Discussion avec Jean-Eric Schoettl

Je reviens sur la référence à l’« identité constitutionnelle de la France » dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel

La référence à l’identité constitutionnelle de la France par le Conseil constitutionnel peut-elle servir de « bouclier » contre les normes ou jurisprudences européennes trop « intrusives » ?

Pour le mesurer – et au risque d’être fastidieusement juridique – il faut rappeler la genèse de cette référence, puis faire un peu de droit fiction.

1. L’article 55 de la Constitution de 1958 dispose que les traités régulièrement ratifiés ont une autorité supérieure à celle des lois.

Le Conseil constitutionnel a interprété cette disposition en jugeant constamment depuis 1975 (décision du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l’interruption volontaire de grossesse) :
– qu’il ne lui appartient pas, lorsqu’il est saisi d’un recours tendant à apprécier la constitutionnalité d’une loi, « d’examiner la conformité de cette loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international » ;
– que c’est au juge ordinaire (et non au juge constitutionnel) qu’il appartient d’écarter la loi contraire au traité.

Cette jurisprudence, qui est toujours en vigueur, s’appliquait à l’origine indifféremment aux traités internationaux et au droit européen.

Les deux ordres de juridiction s’y sont conformés, le Conseil d’État non sans réticence initiale (Cour cass. Café J Vabre 1975, CE Nicolo 1989). Comme l’a rappelé Jean-Pierre Chevènement, le Conseil d’État a longtemps hésité, en effet, à faire prévaloir le droit international ou européen sur la loi nationale postérieure. Il aura résisté quatorze ans.

S’agissant du droit européen, originel et dérivé, le juge ordinaire écarte la loi contraire, sauf si la question est claire ou déjà tranchée, après renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne.

2. La révision constitutionnelle de 1992, qui a permis la ratification du Traité de Maastricht, a donné un fondement constitutionnel spécifique à la construction européenne.

Aux termes du nouvel article 88-1 de la Constitution, issu de la loi constitutionnelle de 1992 :
« La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences. »

Le constituant, considère le Conseil constitutionnel, « a ainsi consacré l’existence d’un ordre juridique communautaire intégré à l’ordre juridique interne et distinct de l’ordre juridique international ».
Cette conclusion vaut tout autant pour la rédaction actuelle (loi constitutionnelle de février 2008) de l’article 88-1 :

« La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ».

Le Conseil constitutionnel en déduit, dans une décision du 10 juin 2004, que « la transposition en droit interne d’une directive communautaire résulte d’une exigence constitutionnelle ».

Le Conseil constitutionnel aura, dès l’été et l’automne 2004, trouvé dans cet article 88-1 la clé de résolution du conflit entre les normes constitutionnelles nationales et les normes communautaires :
– Confirmant les jurisprudences Sarran et Fraisse des deux Cours suprêmes nationales, il aura rappelé le « présupposé existentiel » des cours constitutionnelles en faveur de la suprématie de la Constitution en droit interne ;
– Mais il aura également reconnu l’autonomie du droit européen par rapport au droit international et accepté la primauté du droit de l’Union (sous réserve, on va le voir, du respect de l’identité constitutionnelle de la France).
Cette jurisprudence a été dégagée, dès avant l’examen de la constitutionnalité du traité établissant une Constitution pour l’Europe (décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004), à propos :
– de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, cons. 5 à 9) ;
– de la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle (décision n° 2004-497 DC du 1er juillet 2004, cons. 18 et 19) ;
– de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique (décision n° 2004-498 DC du 29 juillet 2004, cons. 4 à 7) ;
– de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004 relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel (décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004, cons. 7 et 8).

3. De cette jurisprudence découlent deux conséquences, l’une négative, l’autre positive, s’agissant du contrôle des lois transposant des directives :
– D’une part, le Conseil s’est déclaré incompétent pour connaître de la conformité à la Constitution de dispositions législatives « qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises » – c’est-à-dire d’effet direct à l’expiration du délai de transposition – d’une directive. En effet, il n’appartient qu’à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de contrôler le respect, par une directive communautaire, tant des compétences et procédures définies par le traité que des droits fondamentaux garantis par le traité sur l’Union européenne.
– D’autre part, il appartient au Conseil constitutionnel, saisi d’une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive, de veiller à ce que la transposition ne méconnaisse pas les objectifs de la directive à transposer. Dans la mesure où, dans le cadre du contrôle a priori, le Conseil constitutionnel doit statuer dans le délai d’un mois, ce qui lui interdit en pratique de saisir la Cour de Justice d’une question préjudicielle, il ne peut déclarer contraire à l’article 88-1 « qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ».

Le Conseil a fait application de cette seconde jurisprudence, en confrontant une loi aux dispositions de la directive qu’elle tendait à transposer :
– dans une décision du 27 juillet 2006, il a formulé un certain nombre de réserves d’interprétation de la loi ayant pour objet de transposer la directive du 22 mai 2001 sur les droits d’auteur pour que cette loi ne méconnaisse pas manifestement l’objectif poursuivi par la directive (n° 2006 – 540 DC du 27 juillet 2006) ;
– dans une décision du 30 novembre 2006, il a censuré certaines dispositions relatives aux tarifs réglementés de la loi transposant les directives gaz et électricité de 2003, comme manifestement incompatibles avec l’objectif d’ouverture à la concurrence fixé par ces directives (n° 2006 – 543 DC du 30 novembre 2006).

Plus récemment, le Conseil constitutionnel n’a pas hésité à saisir la CJUE d’une question préjudicielle portant sur l’interprétation de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres (décision n° 2013-314P QPC du 4 avril 2013). Il est vrai qu’en matière de QPC, le Conseil constitutionnel dispose de trois mois pour se prononcer et qu’il peut demander à la CJ de se prononcer en urgence.

4. Le Conseil constitutionnel a, par ailleurs, dans tous les cas, réservé l’hypothèse où le droit européen serait contraire à une règle ou à un principe « inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ».
Cette réserve des principes constitutionnels fondamentaux propres à la France rejoint l’inspiration de la jurisprudence So lange (« tant que ») de la Cour constitutionnelle allemande de 1974 et 1986 et de l’arrêt Fragd de la Cour constitutionnelle italienne de 1989.

La primauté du droit de l’Union reste donc inopposable, dans l’ordre juridique interne, aux règles et principes propres à la Constitution française, c’est-à-dire ceux « inhérents à ses structures constitutionnelles et politiques fondamentales » pour reprendre les termes du traité.

5. Pour dire les choses de façon imagée, on pourrait emprunter à la génétique la métaphore suivante pour décrire la solution à laquelle aboutit la jurisprudence du Conseil constitutionnel depuis 2004 :
– primauté du droit de l’Union pour l’ensemble des normes constitutionnelles françaises qui font partie du « génôme démocratique européen » ;
– maintien de la prévalence de celles des règles constitutionnelles françaises qui constituent la séquence de l’ « ADN démocratique » qui « code spécifiquement » pour la République française.
Si cette séquence était remise en cause, alors, oui, l’existence de la Constitution française serait en cause. Un tel séisme n’a pas été voulu par les parties aux divers traités européens.

Comme l’exposait le Président Mazeaud lors de son discours de vœux au Président de la République, en janvier 2005 :
« Non, l’Union européenne n’est pas le produit ordinaire des relations internationales.
Oui, la construction européenne nous engage non seulement conventionnellement, mais encore constitutionnellement.
Oui, nous devons faire confiance aux institutions créées par les traités pour tout ce que nous avons décidé de gérer en commun et pour assurer la protection de l’ensemble des principes que nous avons inscrits dans notre catalogue commun de valeurs.
Non, ceci ne nous est pas imposé de l’extérieur : ceci résulte d’un consentement constitutionnel national et révocable.
Oui, en raison du consentement constitutionnel et populaire dont il a bénéficié [P Mazeaud tenait ce propos avant le référendum de 2005], le droit communautaire est d’effet direct et prévaut, en cas de conflit, sur nos normes nationales, y compris, dans la généralité des cas, sur nos règles constitutionnelles.
Mais non, le droit européen, si loin qu’aillent sa primauté et son immédiateté, ne peut remettre en cause ce qui nous est propre.
Je veux parler ici de tout ce qui est inhérent à notre identité constitutionnelle, au double sens du terme  » inhérent  » : crucial et distinctif.
Autrement dit : l’essence de la République ».

6. Les problèmes soulevés, pour la participation de la France à la vie des institutions européennes, par cette réserve d’identité constitutionnelle sont apparus initialement négligeables, car cette réserve ne touchait à première vue qu’un petit nombre de matières (laïcité, égalité d’accès aux emplois publics…) sur lesquelles l’Union ne devrait pas interférer…

Pourtant, dès le début des années 2000, l’affaire du mandat d’arrêt européen peut être présentée comme un exemple « précocement identifié » d’acte de droit dérivé contraire à l’identité constitutionnelle de la France (et ne pouvant dès lors être mis en œuvre en France sans révision constitutionnelle préalable).
Le mandat d’arrêt européen a été institué par la décision cadre du 13 juin 2002, après avoir été approuvé au niveau politique lors du Conseil européen de Laeken (décembre 2001), peu après les attentats du 11 septembre 2001.

Substituant aux procédures d’extradition entre États membres de l’Union européenne une procédure purement judiciaire, il se définit comme toute décision judiciaire adoptée par un État membre en vue de l’arrestation ou de la remise par un autre État membre d’une personne aux fins de poursuites pénales ou d’accomplissement d’une peine.

Saisi d’une demande d’avis sur la compatibilité de la décision cadre avec les règles et principes constitutionnels, l’Assemblée Générale du Conseil d’État a considéré, le 26 septembre 2002, que la décision-cadre « ne paraît pas assurer le respect du principe […] selon lequel l’État doit se réserver le droit de refuser l’extradition pour des infractions qu’il considère comme des infractions politiques ».

Or ce principe (à la différence de celui selon lequel la France n’extrade pas ses nationaux) est un « Principe fondamental reconnu par les lois de la République » (en ce sens : un avis du Conseil d’État siégeant en formation consultative du 9 novembre 1995 portant sur la constitutionnalité d’un projet de convention relatif à l’amélioration de l’extradition entre les États membres de la Communauté ; puis, l’année suivante, l’arrêt d’assemblée du contentieux du 3 juillet 1996 Moussa Koné).

Le caractère politique de l’infraction ne figure pas, en effet, parmi les motifs de refus d’exécution du mandat d’arrêt européen.

Par ailleurs, si la prohibition de l’extradition pour les délits politiques existe dans certains pays européens, le Conseil d’État estime qu’en l’absence de jurisprudence de la Cour de justice sur ce point, il est difficile d’affirmer qu’il existerait en la matière un principe général de l’ordre juridique communautaire s’imposant « comme une règle d’interprétation de la décision-cadre dans un sens garantissant le respect du principe constitutionnel mentionné ci-dessus ».

Sans le dire de façon expresse (cela lui aurait été difficile puisqu’il se prononce en 2002), le CE estime que le « Principe fondamental reconnu par les lois de la République » selon lequel « l’État doit se réserver le droit de refuser l’extradition pour des infractions qu’il considère comme des infractions politiques » est spécifique à la France.

Une révision constitutionnelle a donc été nécessaire pour « accueillir » en droit interne le mandat d’arrêt européen.

D’où la loi constitutionnelle n° 2003-267 du 25 mars 2003 relative au mandat d’arrêt européen, qui ajoute à l’art 88-2 un alinéa selon lequel : « La loi fixe les règles relatives au mandat d’arrêt européen en application des actes pris sur le fondement du Traité sur l’Union européenne. », devenu, en vertu de la révision de février 2008 : « La loi fixe les règles relatives au mandat d’arrêt européen en application des actes pris par les institutions de l’Union européenne ».

7. Il n’y a pas encore d’exemple d’application par le Conseil constitutionnel lui-même de la réserve relative au respect de l’identité constitutionnelle de la France par le droit européen dérivé.

Cette réserve permettrait au Conseil constitutionnel, dans certaines hypothèses, de faire obstacle à des dispositions européennes contrevenant à des principes propres à notre République.

J’en viens donc au droit fiction :
Soit une directive relative à la lutte contre les discriminations dans le monde du travail.
Supposons que la complète transposition de cette directive conduise à regarder comme une discrimination religieuse l’interdiction faite aux personnels d’arborer des signes religieux, sans distinguer entre agents publics et salariés du secteur privé.

Or, s’agissant des agents publics, le port de signes religieux ostentatoires contrevient à l’obligation de neutralité imposée aux services publics par la loi de séparation de 1905 qui, sur ce point, a valeur constitutionnelle et relève de l’identité constitutionnelle de la France.
Comment le Conseil constitutionnel peut-il, en pareil cas, faire prévaloir l’identité constitutionnelle de la France ?

Tout d’abord, il pourrait valider (s’il en est saisi) la transposition seulement partielle de cette directive (en seraient écartés les agents publics).

Il pourrait également censurer la transposition complète, en tant qu’elle s’appliquerait aux agents publics.
Mais il serait démuni si la loi de transposition ne lui était pas déférée ou si la pleine portée de la directive n’était découverte que postérieurement à sa transposition, notamment à l’occasion de la réponse faite par la CJUE à une question préjudicielle.

8. Le « bouclier » existe donc, mais il est « troué ».
Comment le renforcer, dans l’esprit de ce que suggère Marie-Françoise Bechtel ?
Aucune révision constitutionnelle, ni renégociation des traités ne sont nécessaires pour que le Conseil constitutionnel s’oppose, au nom de l’universalisme républicain et de l’unicité du peuple français, à ce que des droits collectifs spécifiques soient concédés à des groupes définis par une appartenance ethnique, religieuse, linguistique : c’est d’ores et déjà contraire à l’identité constitutionnelle de la France, au sens interne (voir l’affaire de la charte européenne des langues régionales), comme au sens européen.

Même chose pour l’égalité d’accès aux emplois publics (art 6 de la Déclaration de 1789) ou pour la laïcité : tout ceci nous est spécifique.

Encore faut-il que le Conseil constitutionnel soit saisi…

À cet égard, renforcerait le « bouclier » l’inscription explicite dans la Constitution du principe selon lequel le CC peut censurer une norme de droit interne transposant un acte de droit dérivé contraire à l’identité constitutionnelle de la France, principe le cas échéant assorti, selon l’idée de Marie-Françoise Bechtel, d’une procédure ad hoc (attention : ce ne serait pas la norme de droit dérivé elle-même qui ferait l’objet du recours).

Mais la notion d’identité constitutionnelle, à traités constants, ne peut s’étendre à des principes qui sont dans le pot commun des valeurs de l’Union.

Pour aller plus loin, je ne vois rien d’autre qu’une renégociation des traités, ce qui suppose une révolution culturelle allant au-delà des quelques rustines dont nous parlons.

Marie-Françoise Bechtel
Au terme de cet exposé, il s’en déduit qu’il est difficile de faire une révision qui modifierait le texte constitutionnel, surtout pour le rendre valable pour l’avenir, j’en ai bien conscience. Mais nous sommes dans une sorte d’appui qui serait donné à la négociation européenne et peut-être aussi à ce changement d’état d’esprit dont Anne-Marie Le Pourhiet a senti les prémices tout en l’appelant de ses vœux.

Anne-Marie Le Pourhiet
Michel Charasse avait eu une idée quand il était sénateur. L’art. 89 de la Constitution interdit de réviser la forme républicaine du Gouvernement. À l’origine de ce texte, qui remonte à la IIIème République, il s’agissait d’interdire la restauration de la monarchie en France. Mais Michel Charasse s’était dit que « la forme républicaine » pourrait aussi comporter le fond, c’est-à-dire les valeurs et les principes républicains et il avait déféré au Conseil constitutionnel la loi de 2003 sur la décentralisation parce qu’il estimait qu’elle portait atteinte aux principes républicains et notamment à l’unité et à l’indivisibilité de la République. Mais le Conseil constitutionnel s’était déclaré incompétent pour juger des révisions constitutionnelles.

J’avais alors pensé qu’il serait peut-être judicieux de mettre dans l’article 89 un petit mot qui interdirait explicitement de réviser les principes de fond qui forment la tradition républicaine, de façon à protéger celle-ci, notamment du droit européen.

Je pense quand même que vous êtes en train de proposer des rustines… Finalement personne n’a le courage d’exiger la remise à plat et la renégociation des traités européens. C’est l’Union européenne qu’il faut réviser, et non pas colmater notre souveraineté en posant des rustines dans notre Constitution. Et s’il n’y a pas le courage politique pour menacer de dénoncer la Convention européenne des droits de l’homme (ce que les Anglais ont quand même osé), si on n’a pas le courage politique pour exiger de changer l’Union européenne, je ne vois pas comment il y aurait le courage nécessaire pour réviser la Constitution !

Marie-Françoise Bechtel
Ce qui est nécessaire en premier est en effet une renégociation de nos engagements européens.
Si nous parlons de la place donnée par les institutions à la souveraineté populaire , nous pouvons aussi constater qu’il y a des « creux » un peu étranges dans le texte constitutionnel, d’autant que le Conseil constitutionnel les a garnis d’une manière qui ne convient pas nécessairement et que certaines rectifications sont possibles. Une rectification importante du texte constitutionnel consisterait à instituer l’obligation de référendum avant que la France entre dans de nouveaux engagements constitutionnels, y compris ceux qui ne touchent pas aux conditions fondamentales d’exercice de la souveraineté. C’est quelque chose qui, pour l’avenir a tout de même un sens.

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