Discussion avec Anne-Marie Le Pourhiet

Pourquoi élit-on un Président de la République au suffrage universel direct ?
L’élit-on pour exercer une fonction d’arbitrage et de garant ?

Non point ! Le « programme » que nous présentent tous les candidats à la magistrature suprême est en réalité un programme de gouvernement. Programme que le Président élu ne peut mettre en œuvre que s’il a une majorité à l’Assemblée nationale ! Et, un mois après l’élection présidentielle, on nous explique qu’il faut encore « donner une majorité au changement » (c’était le slogan de la gauche en 2012). C’est-à-dire que la première élection ne fait pas le changement. Si nous voulons changer de politique, il faut absolument que nous élisions des députés qui exécutent le programme sur lequel a été élu le Président de la République. Il faut donc deux élections pour un seul choix. Nous avons quand même un régime « bizarre » où il faut deux élections pour un même programme !

Les Anglais et les Allemands votent une seule fois pour décider d’un programme de gouvernement. Nous votons deux fois : la première pour élire un Président de la République sur un programme, la deuxième pour lui donner les moyens d’exécuter ce programme ! Nous sommes donc priés d’aller confirmer notre premier choix… sauf que l’arithmétique n’est pas la même pour l’élection directe d’un seul homme et pour l’élection de 577 députés. L’absurdité de notre système (deux élections, présidentielle et législative, à un mois d’intervalle pour une même décision) vient du fait que les candidats à la Présidence de la République se présentent devant les électeurs (qui n’en attendent pas moins) pour leur soumettre leur programme de gouvernement qui est essentiellement un programme légilsatif.

Dans un régime parlementaire, normalement, c’est la majorité des députés qui désigne l’Exécutif, et fait le choix d’un gouvernement et d’un programme. Le chef d’État est là pour assurer la continuité et l’intégrité de l’État. Ce peut être un monarque, ce peut être un Président de la République relativement effacé, comme c’est le cas en Allemagne ou parfois un peu plus impliqué comme c’est le cas en Italie.

Dans le régime présidentiel américain (qui avait été utilisé en 1848 en France), le Président est élu au suffrage universel direct avec une séparation rigide entre l’Exécutif et l’Assemblée, le Gouvernement n’est pas responsable devant le parlement qui ne peut non plus le renverser. C’est une autre logique.

Notre système se situe entre les deux. Mais on ne sait pas très bien pourquoi. Il n’y a pas de logique dans nos institutions. Chaque fois qu’il m’est arrivé de dire à des collègues que l’on pourrait peut-être renoncer à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct si on explique aux Français que ça ne changera rien, qu’ils choisiront toujours le Gouvernement par la voie des élections législatives, comme en Allemagne ou en Italie, on me répond : « Les Français n’accepteront jamais qu’on leur enlève ça ! ». Et pour l’avoir dit sur un plateau de Frédéric Taddéi… j’ai déclenché le lendemain sur les réseaux sociaux une vague d’indignation : un professeur de droit constitutionnel qui est « contre la démocratie » avait été invitée à la télé !… Ce n’est pas compris ! Je ne vois pas comment on peut sortir de ce côté un peu boiteux de nos institutions.

Le second point concerne la perte de souveraineté globale de notre pays. Le mot qui me vient à l’esprit est celui de Houellebecq : « Soumission ». Nous sommes dans un bain de soumission des élites académiques, politiques, juridictionnelles…

Un exemple. Ma confrérie, depuis les années 70, bruisse de l’éloge de la décision par laquelle le Conseil constitutionnel s’est emparé du contrôle du fond des lois. La date de ce coup d’État juridictionnel, 1971, après la mort du Général de Gaulle, n’était pas due au hasard. En outre, quand a-t-on ratifié la convention européenne des droits de l’homme ? C’est Alain Poher qui l’a fait en 1974 en profitant de l’intérim qu’il exerçait. En effet, De Gaulle et Pompidou n’avaient jamais voulu ratifier cette convention en raison d’une note adressée (contre l’avis de Couve de Murville) par Jean Foyer au Général de Gaulle, l’alertant sur le risque de passer sous le gouvernement des juges. Devant le refus absolu des gaullistes de ratifier cette convention c’est Poher qui l’a fait. Qu’en disent les juristes ? Tous les manuels de droit se désolent : « Quand on pense que la France n’a ratifié cette convention qu’en 1974 !… » et chacun de se couvrir la tête de cendres. Voilà ce qu’on apprend aux étudiants en droit !

J’ai été étonnée de vous entendre tous les deux utiliser l’expression « démocratie des droits »… En effet, la démocratie des droits, c’est, en réalité, le gouvernement des juges ! C’est un transfert du pouvoir de la démocratie politique vers l’aristocratie judiciaire, ce que montre Tocqueville, dans « La démocratie en Amérique », où il écrit à propos de la Cour suprême que « jamais un plus immense pouvoir judiciaire n’a été constitué chez aucun peuple » [1].

Je me suis plusieurs fois moquée du discours schizophrène prononcé par Nicolas Sarkozy au Conseil constitutionnel lors de l’inauguration de la QPC. Première partie : éloge de ce progrès de l’État de droit ! Deuxième partie : gare au gouvernement des juges ! Or, la QPC est évidemment un pouvoir énorme offert sur un plateau au juge constitutionnel.

Marie-Françoise Bechtel suggère que les parlementaires puissent saisir le Conseil constitutionnel pour lui faire dire que le droit communautaire dérivé est contraire à la Constitution. Mais il y a déjà un protocole européen sur les parlements nationaux ainsi qu’une révision de la Constitution qui leur a permis de s’opposer aux projets d’actes dérivés qui violeraient le principe de subsidiarité ou le principe de proportionnalité (articles 88-4 et suivants). Quel usage en font-ils ? Aucun ! Soumission intégrale !

Le Conseil constitutionnel a mis quelques verrous sur l’identité constitutionnel en jugeant que la transposition d’une directive ne s’impose pas lorsqu’elle est contraire à l’identité constitutionnelle de la France « sauf si le constituant y a consenti » ! Or, on révise la Constitution systématiquement et, avec l’art. 88-1 de la Constitution (« La République participe à l’Union européenne constituée d’États qui ont choisi librement d’exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l’Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tels qu’ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 »), la source de la primauté du droit européen est désormais la Constitution elle-même ! On a rapatrié le principe de primauté dans notre Constitution elle-même. C’est bien là tout le problème.

Le Brexit et l’élection américaine ont renforcé l’impression que suscite en moi la situation actuelle : un volcan sur lequel les élites forment un bouchon de lave refroidie. Cette privation de souveraineté, d’emprise du peuple sur son destin, entretient une ébullition souterraine qui ne manquera pas d’exploser un jour prochain.

Je terminerai par une note d’espoir. J’étais l’autre jour invitée à Lyon pour un colloque de la Jeune recherche en droit constitutionnel organisé par des doctorants. L’intitulé (« Les droits fondamentaux, horizon indépassable du droit constitutionnel ? ») m’étonne déjà… la liste des professeurs invités m’étonne aussi (quelques mal-pensants sont conviés à la tribune). Et effectivement, on a entendu ce jour-là quatre professeurs de droit tirer à boulets rouges sur tout ce que nous venons de dénoncer, entraînant l’adhésion des jeunes de la recherche en droit constitutionnel ! Mon collègue auteur du rapport de synthèse s’est mis à citer la décision récente de la Cour constitutionnelle russe qui a fait grimacer tout le Landerneau « juridiquement correct » en affirmant péremptoirement que les arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme contraires à la Constitution russe ne seront plus exécutés. Les juristes bien-pensants ont été scandalisés : Poutine dictateur !… (on observe la même réaction dès qu’en Pologne ou en Hongrie on veut rogner les pouvoirs des juges constitutionnels). Et pourtant, voilà mon collègue qui conclut à Lyon, au sujet de cette décision : « Le soleil se lève à l’Est ! » … et il déclenche les applaudissements de la salle ! Je suis rentrée de Lyon avec la sensation que quelque chose était en train de se passer et qu’au sein même de la jeunesse juridique s’exprime la demande d’un autre discours.
On voit bien que cette prétendue « démocratie des droits » est en réalité le triomphe du multiculturalisme contre le droit républicain et contre l’intérêt général. Tout le monde commence à le comprendre. Je crois qu’il y a une saine évolution qui va tout doucement. Ce n’est pas une simple révision constitutionnelle qui changera les choses, c’est véritablement un changement général des mentalités lorsque les gens auront fini par comprendre la situation, y compris le milieu académique… qui me semble progresser.

Marie-Françoise Bechtel
Ce que vient de nous dire Anne-Marie Le Pourhiet est très intéressant. On espère que cette embellie va croître et proliférer au sein de la communauté universitaire et autres élites qui, en effet, bloquent le système tel un bouchon sur le volcan.

La chose la plus importante est l’évolution des esprits. Je n’ai pas la naïveté de croire que c’est une évolution juridique qui va faire l’évolution des esprits mais il est préférable d’avoir des instruments. Quand je propose que des parlementaires puissent saisir le Conseil constitutionnel du droit dérivé (il suffirait de dire que vingt parlementaires peuvent le faire, on les trouverait), je songe à un instrument très différent d’une commission parlementaire qui se réunit pour discuter d’une éventuelle résolution pour dire, peut-être, que telle directive ne lui plaît pas beaucoup et qui, finalement, ne fait rien.

Anne-Marie Le Pourhiet
Il faut supprimer dans la Constitution les dispositions qui disent que la République participe à l’Union en vertu du traité de Lisbonne. Sinon le Conseil constitutionnel ne pourra pas se prononcer sur le droit dérivé.

Marie-Françoise Bechtel
J’étais auprès du Garde des sceaux en 1992 quand on a adopté l’article 88-1 de la Constitution, dit amendement Lamassoure (« La République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences »). Tout le monde avait dit : C’est très bien parce qu’il ne dit rien. Y a-t-il derrière cela l’idée de la compétence de la compétence [2] qu’on transfère mais qu’on peut toujours reprendre ?

« … ont choisi … d’exercer en commun certaines de leurs compétences ». Je pense que cela fait écho à l’art 23-1 de la loi fondamentale allemande (réécrit en 1992, à la même date) qui « autorise le transfert de pouvoirs de souveraineté à l’Union européenne sous la condition que ces transferts de pouvoirs restent compatibles avec le caractère d’organisation internationale de l’Union et que la souveraineté de l’État soit maintenue sur la base d’une intégration compatible avec son identité constitutionnelle. ». On a donc voulu, nous aussi, inscrire comment on voyait l’Europe. Mais, à mon avis, ça ne contredit pas l’article 3 de notre Constitution [3]. Ça dit tout et n’importe quoi.

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[1] « Elle est chargée de l’interprétation des lois et de celle des traités ; les questions relatives au commerce maritime et toutes celles en général qui se rattachent au droit des gens, sont de sa compétence exclusive. On peut même dire que ses attributions sont presque entièrement politiques, quoique sa constitution soit entièrement judiciaire » (Alexis de Tocqueville, De la Démocratie en Amérique, 1835-1840).
[2] La « compétence de la compétence » (kompetenz kompetenz), célèbre expression qui, chez les juristes allemands du XIXème siècle définit la souveraineté extérieure de l’État.
[3] Constitution française. Titre Premier : De la souveraineté
Article 3 – La souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum.
Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice.
Le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret.
Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques.

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Le cahier imprimé du colloque « L’exercice de la souveraineté par le peuple: limites, solutions » est disponible à la vente dans la boutique en ligne de la Fondation.