Le dernier épisode de la guerre du dernier mot en Europe : une opportunité politique ? (annexe)

L’arrêt Pouvoirs de la BCE rendu par le Bundesvervassungsgericht (Tribunal constitutionnel de la République fédérale d’Allemagne, ci-après : BVerfG) le 5 mai 2020 est le dernier épisode en date d’une « guerre du dernier mot » qui sévit en Europe depuis des années.

Du point de vue économique et monétaire, il est difficile de ne pas souscrire aux analyses de ceux qui voient dans cette dernière décision un nouveau révélateur de ce que Frédéric Lordon a justement nommé « la malfaçon de l’euro » . Ou pour le dire autrement, un craquement lugubre dans la glace monétaire sur laquelle repose la construction européenne.

Qu’en est-il du point de vue juridique ? On serait tenté à première lecture de voir dans cet arrêt un simple développement de la jurisprudence inaugurée en 2009 par le BVerfG dans sa décision relative au Traité de Lisbonne. Cette décision reposait sur deux arguments imparables . Elle rappelait les institutions européennes à l’ordre de principes constitutionnels intangibles sur lesquels l’UE prétend elle-même se fonder, à commencer par le principe de démocratie, « principe qui ne peut pas être pesé contre d’autres valeurs car il est intangible ». Et elle condamnait en termes à peine voilés la propension de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) à statuer « ultra vires« , c’est-à-dire au-delà des compétences juridiques conférées à l’Union. La tentative de consacrer en 2007 dans le Traité de Lisbonne la « primauté absolue » du droit européen sur les droits nationaux ayant échoué, la volonté de la CJUE de s’affirmer en Cour suprême européenne n’a pas de base juridique. Elle procède de la propension, malheureusement commune à toutes les juridictions internationales sans contrepoids démocratique, à s’ériger en « gouvernement des juges » .

De cet hubris de la CJUE, on a de très nombreux exemples. En 2014, elle a ainsi privé d’effet la disposition pourtant non équivoque du Traité de Lisbonne, selon laquelle « l’Union adhère à la Convention européenne des droits de l’Homme », afin de ne dépendre en aucune manière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme . On se souvient aussi de ses tristement célèbres arrêts Viking et Laval , dans lesquels elle s’est arrogée le pouvoir de réglementer des droits (droits de grève et liberté syndicale) que les Traités européens font explicitement échapper à la compétence de l’Union , et cela dans un sens que l’Organisation Internationale du Travail a jugé contraire à la Convention internationale sur la liberté syndicale . Dans son arrêt Viking, elle est même allée jusqu’à mettre en balance le principe de dignité humaine avec les libertés économiques garanties par les Traités . Les disciplines budgétaires imposées dans l’Eurogroupe vont dans le même sens, d’un débordement continu par l’Union Européenne des compétences qui sont les siennes. Partout, elles ont servi à justifier non la réforme, mais la paupérisation de services publics en général et des hôpitaux en particulier. La « Troïka » a ainsi contraint la Grèce à réduire ses dépenses de santé d’environ 35% de 2010 à 2015 et à supprimer
15 000 postes et 10 000 lits dans les hôpitaux publics, dont la fréquentation a dans le même temps augmenté de 25% . Ce qui n’empêche pas l’UE de se réfugier aujourd’hui derrière son incompétence en matière de services de santé pour justifier son inaction face à la pandémie globale. Ces débordements de compétence posent la question de savoir « qui garde ces gardiens » . Le BVerfG a eu le mérite de répondre à cette question en 2009, en se fondant sur le concept d’identité constitutionnelle, concept bientôt repris, fut-ce sur un mode mineur, par d’autres Cours constitutionnelles des États membres .

Mais aucun des deux motifs ayant justifié la décision Traité de Lisbonne ne se retrouve dans la décision Pouvoirs de la BCE : la CJUE est bien dans sa compétence quand elle juge de l’étendue de ces pouvoirs, et aucune violation de l’identité constitutionnelle allemande ne peut être relevée, ainsi que le BVerfG l’admet lui-même comme à regret. Le principal grief qu’il adresse à la CJUE est un usage inapproprié du principe de proportionnalité visé à l’article 5 TUE. Mais ce grief ne résiste pas à une analyse sérieuse. Comme vient de le montrer Antonio Marzal, auteur de l’ouvrage de référence sur l’usage de ce principe , le BVerfG entend imposer sa propre conception de ce principe, sans tenir compte de la signification qu’il a acquise en droit européen pour tenir compte de la diversité des traditions juridiques des États membres . La faiblesse juridique de sa décision a été aussi relevée de façon très convaincante par d’éminents juristes étrangers à l’UE .

Sur le fond, ce n’est pas la même chose de défendre (comme le faisait à bon droit le BVefG en 2010), les principes de base de la démocratie contre l’hubris des institutions européennes et de prétendre, (comme il le fait aujourd’hui) imposer à la BCE la conception allemande de l’ordo-libéralisme monétaire. Or c’est bien ce que fait le BVerfG en intimant à la BCE de s’en tenir à l’objectif de stabilité des prix, sans tenir compte du fait que le Traité lui donne aussi mission de « contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union, tels que définis à l’article 3 sur l’Union européenne » (art. 127 TFUE). Or ces objectifs ne se limitent pas à la stabilité des prix. Ils consistent aussi à « combattre l’exclusion sociale et la discrimination et promouvoir la justice et la protection sociale », ainsi qu’à « promouvoir la cohésion économique, sociale et territoriale, et la solidarité entre les États membres » (art. 3 TUE). De tels objectifs imposent sûrement de ne pas se limiter, comme le fait le BVerfG, à la seule considération des intérêts des « actionnaires, locataires, propriétaires, épargnants et assurés » , mais de s’inquiéter aussi du sort de tous ceux qui vivent de leur travail. Bien qu’elle n’en soit certainement pas une condition suffisante, une même monnaie contribue à souder une communauté (les sous et la solidarité ont la même étymologie) . Il est vrai que les mesures exceptionnelles prises par la BCE – c’est aussi le cas de celles annoncés pour faire face aux conséquences économiques de la pandémie de coronavirus — ne sauraient suffire à atteindre les objectifs de « cohésion économique, sociale et territoriale, et de solidarité entre les États membres » visés par les Traités. Cela d’autant moins que, pour respecter la lettre des Traités, la BCE use à cette fin d’un détour par les banques privées, propre à nourrir une sphère financière devenue largement hors sol. Mais il n’est pas douteux en revanche, que ces mesures exceptionnelles visent à la réalisation de ces objectifs de cohésion et de solidarité. En sorte que la CJUE, seule compétente pour en juger, a pu légitimement décider que la BCE pouvait y recourir sans excéder manifestement les pouvoirs qu’elle tient des Traités .

Au fond le BVerfG succombe à son tour à l’hubris d’un juge excédant ses compétences en fondant son raisonnement, non sur des principes juridiques fondamentaux, mais sur une analyse économique de facture ordolibérale, qu’il entend imposer à tous les États de l’Eurogroupe. On y entend l’écho jurisprudentiel des réunions de cet Eurogroupe durant la crise grecque, telles que les a reconstituées Costa Gavras dans son récent film Adults in the Room (2019).

Il est du reste révélateur que le BVerfG, qui avait pris soin en 2009 de publier sur son site une traduction française de son arrêt Traité de Lisbonne, se soit contenté cette fois-ci d’une traduction anglaise . La langue de délibéré de la CJUE est traditionnellement le français et le statut de l’anglais comme langue officielle de l’Union européenne n’est juridiquement pas assuré après le départ du Royaume-Uni . Il est vrai que la tendance de toutes les institutions européennes est aujourd’hui d’user exclusivement de la langue du Brexit, mais cela augure assez mal de l’avenir de l’Union. Pour se faire comprendre, et maintenir vivantes les relations culturelles entre pays européens, chacun d’eux devrait ne pas oublier que « l’Europe pense en plusieurs langues » et prêter attention à celles de ses voisins. Cette question linguistique n’est pas secondaire pour qui se réclame de la démocratie. Reposant sur des « assemblées de paroles », la démocratie suppose de respecter la diversité des langues, tandis que l’oligarchie communie au contraire dans une même langue, qu’elle impose à tous . L’usage devenu presqu’exclusif du globish dans les relations européennes est un avatar de la hiéroglossie, dont Jean-Noël Robert a mis en évidence la place essentielle dans les systèmes de domination religieuse . Cette normativité de la langue est particulièrement évidente en matière juridique, compte tenu des liens étroits qui unissent l’anglais à la tradition de Common law et de la difficulté d’y traduire les concepts juridiques de base de la tradition continentale romano-germanique.

L’Allemagne est sortie de la Seconde Guerre mondiale passionnément attachée à la démocratie et à l’État de droit, mais aussi passionnément attachée à sa monnaie, devenue pour elle le substitut symbolique d’un État dont la figure a été durablement discréditée par le nazisme. La France aurait été avisée de soutenir son exigence de démocratie en Europe et de résister en revanche à ses obsessions monétaires. C’est exactement le contraire de ce qu’ont fait nos gouvernants de tout bord politique depuis 30 ans. Ils n’ont articulé aucune réponse aux propositions venues d’Allemagne, visant, avant tout élargissement à l’Est, à approfondir l’union politique au sein d’un noyau dur de pays fondateurs de l’Union européenne (plan Schäuble-Lamers en 1994 ) et à remédier à son « déficit démocratique » (plan Fischer en 2000 ). En revanche ils n’ont eu de cesse de faire allégeance aux politiques monétaires allemandes, n’hésitant pas à renier à cette fin la démocratie dans leur propre pays. C’est ainsi que le Président Sarkozy a privé de tout effet le résultat très clair du référendum de 2005 en adhérant au Traité de Lisbonne. Puis qu’à peine élu sur la promesse de ne pas ratifier le Traité pour la stabilité, la coordination et la gouvernance dans l’Union économique et monétaire, le Président Hollande s’est empressé de le ratifier. Ces trahisons répétées de la démocratie sont pour beaucoup dans le discrédit profond de la classe politique française, dont le Président Macron est l’héritier plus que l’artisan. Le discrédit dont souffre les institutions européennes est encore plus grand, faisant courir le risque de l’effondrement de l’UE.

La « construction » européenne peut-elle encore échapper à la dislocation ? Depuis 2005 et l’échec du projet de Traité constitutionnel, des craquements de plus en plus inquiétants s’y font entendre, sans que rien ne semble pouvoir tirer ses dirigeants de leur sommeil dogmatique. Ni les désaveux électoraux répétés, ni la fracture économique entre pays de la zone euro, ni le renflouement par le contribuable de banques devenues intangibles, ni la descente de la Grèce aux enfers, ni l’incapacité à trouver une réponse commune aux flux migratoires, ni le Brexit, ni l’impuissance face aux diktats américains imposés au mépris des traités signés, ni la montée de la pauvreté, des inégalités, des nationalismes et de la xénophobie, ni enfin l’épreuve de la pandémie globale, n’ont permis d’ouvrir à l’échelle de l’Union européenne un débat démocratique sur la crise profonde qu’elle traverse et les moyens de la surmonter.

L’UE ne retrouvera son crédit et sa légitimité que dans la mesure où elle s’affirme comme une Europe de la coopération plutôt que de la compétition. Une Europe démocratique, prenant appui sur la riche diversité de ses langues et de ses cultures, au lieu de s’employer à les araser ou les uniformiser. Une Europe des projets, œuvrant à la solidarité continentale pour répondre aux défis — et à ceux-là seulement — qu’aucun État ne peut relever isolément . Ayant perdu l’esprit communautaire des origines , les États membres ont été incapables de s’accorder à ce jour sur des dispositifs d’entraide et de coopération à la mesure des défis écologiques, technologiques, économiques et sociaux des temps présents. C’est ce qui a conduit la BCE à imaginer des palliatifs pour sauver la zone euro de l’implosion. Le BVefrG a juridiquement tort de le lui reprocher, mais sa décision a au moins un immense mérite : montrer que le roi est nu et que la nécessaire refondation de l’Europe sur les principes de démocratie et de solidarité ne pourra se faire sans sortir des Traités actuels. En interdisant à la classe dirigeante allemande de se cacher plus longtemps les impasses dans lesquelles est enferrée une union monétaire dont leur pays est le principal bénéficiaire, le Tribunal de Karlsruhe a créé les conditions d’un réveil politique. Le projet franco-allemand d’un emprunt solidaire européen pour faire face aux conséquences de la pandémie du Covid 19 pourrait être le premier signe d’un tel réveil.

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[1] Bundesverfassingsgericht, 2 BvR 859/15, 2 BvR 980/16, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 1651/15, 5 mai 2020 < 2 BvR 859/15, 2 BvR 980/16, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 1651/15.
[2] Vf Alain Supiot, La guerre du dernier mot, in Liber amicorum en hommage à Pierre Rodière. Droit social international et européen en mouvement, Paris, LGDJ, 2019 (contribution accessible en ligne sur le site du Collège de France.
[3] Peter Boginger, « Karlsruhe : une Cour constitutionnelle peut-elle juger une politique économique ? », Alternatives économiques, 11 mai 2020. Pierre Khalfa et Jacques Rigaudiat, Les fourmis contre les cigales : la revanche de la Cour constitutionnelle allemande », en ligne sur le site Regards.fr, 7 mai 2020 ; Martine Orange, « La Cour suprême allemande désarme la BCE », Médiapart, 5 mai 2020.
[4] Frédéric Lordon, La malfaçon. Monnaie européenne et souveraineté démocratique, Paris, Les Liens qui libèrent, 2014.
[5] C’est la thèse défendue en Allemagne par Dieter Grimm, « Jetzt war es so weit, Frankfurter Allgemeine Zeitung », 18 mai 2020.
[6] La traduction française de cette très importante décision du 30 juin 2009 est disponible sur le site du Bundesverfassinsgericht.
[7] Cf. Edouard Lambert, Le Gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis, Paris, Girard, 1921, reprint Dalloz, 2005.
[8] Avis 2/13 de la Cour (Assemblée plénière) du 18 déc. 2014.
[9] CJCE, 6 déc. 2007, aff. C‑438/05, Viking et CJCE 18 déc. 2007, aff. C-341-05, Laval.
[10] TFUE, art. 153, §.5.
[11] Conférence internationale du Travail, 99e session, 2010, Rapport III (1A) de la Commission d’experts pour l’application des conventions et recommandations, pp. 211-212.
[12] CJCE, 6 déc. 2007, aff. C‑438/05, Viking préc. Voir point 46.
[13] Cf. Marie Charrel, « Le système de santé grec à l’agonie », Le Monde, 17 juin 2015.
[14] Cf. Alain Supiot (dir), Les gardiens des droits sociaux en Europe, numéro spécial de la Semaine Sociale Lamy, 2016, n° 1746.
[15] Voir Laurence Burgorgue-Larsen (dir.) L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, Pédone, 2011.
[16] Antonio Marzal-Yetano, La dynamique du principe de proportionnalité : Essai dans le contexte du droit de l’Union européenne, Paris, Fondation Varenne-LGDJ, 2014, 560p.
[17] Antonio Marzal, “Is the BVerfG PSPP decision “simply not comprehensible”? A critique of the judgment’s reasoning on proportionality”, Verfassungblog on matter constitutional, 9 mai 2020.
[18] Cf Katharina Pistor (professeur à la Columbia Law School) : « Germany’s Constitutional Court Goes Rogue », Project Syndicate, 8 mai 2020.
[19] Décision Pouvoirs de la BCE, §. 1[3]). Ce point a été justement relevé par Marine Viennot « Karlsruhe contre BCE : un combat politique plus que monétaire », France Culture, 9 mai 2020.
[20] Cf. Alain Rauwel, « La communion des saints », in Alain Supiot (dir.) La Solidarité. Enquête sur un principe juridique, Paris, O. Jacob, 2015, pp. 35-46.
[21] CJUE, 11 décembre 2018, Weiss, aff. C‑493/17.
[22] Depuis la rédaction de cet article en mai 2020, la traduction française de l’arrêt a été publiée sur le site du BVerfG.
[23] La question est régie par le Règlement 1/1958 modifié par le règlement n° 920/2005 « relatif à l’introduction de l’irlandais comme langue officielle et de travail des institutions de l’Union européenne ». Aux termes de l’article 8 de ce Règlement : « En ce qui concerne les États membres où existent plusieurs langues officielles, l’usage de la langue sera, à la demande de l’État intéressé, déterminé suivant les règles générales découlant de la législation de cet État. ». A s’en tenir à une interprétation littérale de cet article, lorsqu’un État membre possède plusieurs langues officielles, une seule peut être reconnue comme langue officielle de l’Union. Or, à la demande de l’Irlande, l’irlandais (i.e. le gaélique, sa première langue officielle) a été reconnue langue officielle de l’UE de même que le maltais (et non l’anglais) à la demande de Malte. Cette interprétation selon laquelle l’Union ne reconnait qu’une langue officielle par État membre est toutefois contestée depuis l’annonce du Brexit et pourrait être tranchée par la CJUE.
[24] F. Nies (dir.), Europa denkt mehrsprachig – L’Europe pense en plusieurs langues, Tübingen, Gunter Narr Verlag, 2005 . Malgré tous les défauts qu’on lui connait le Conseil constitutionnel français propose sur son site des pages en allemand et en espagnol.
[25] Cf. sur les assemblées de paroles : M. Détienne (dir.), Qui veut prendre la parole ? Paris, Seuil 2003, 464 p. ; et sur la normativité de la langue : A. Supiot & S. Kakarala (dir.), La loi de la langue. Dialogue euro-européen, Genève, Schulthess, 2017, Coll. Fondements du droit européen, XIII + 131 p.
[26] Jean-Noël Robert (dir.), Hiéroglossie I. Moyen-Âge latin, monde arabo-persan, Tibet, Inde, Paris, Collège de France, 2019, 348 p.
[27] W. Schäuble & K. Lamers Überlegungen zur europäischen Politik (1994), disponible en allemand sur le site du Ministère des finances.
[28] Discours de M. Joschka Fischer, ministre allemand des affaires étrangères, sur la finalité de l’intégration européenne, prononcé le 12 mai 2000 à Berlin, disponible en français sur le site du Sénat.
[29] Tel était le sens de l’appel lancé en 2018 dans huit grands journaux européens au terme du Colloque « Revisiter les solidarités en Europe », qui s’était tenu au Collège de France les 17-18 juin 2018 (Les actes de ce colloque et les 7 versions linguistiques de cet appel sont en libre accès sur le site Hal.).
[30] Cf. en ce sens Régis Passerieux et Stéphane Rozès, « Après la pandémie une renaissance politique européenne pour conjurer une dislocation », Revue politique et parlementaire, 23 avril 2020.

Le cahier imprimé du colloque « De l’arrêt du 5 mai du Tribunal constitutionnel de Karlsruhe à la relance budgétaire et monétaire : les chemins d’un leadership européen ? » est disponible à la vente dans la boutique en ligne de la Fondation.