La crise du modèle européen de démocratie libérale

Madame le président.
Monsieur le ministre,
Mesdames, Messieurs,

Je partirai de ce que disait Jean-Pierre Chevènement qui rejoint ce qui vient d’être dit par Stéphane Rozès : la démocratie est la matrice de la politique. Or, aujourd’hui, la démocratie est en crise et le politique est affaibli.

Si on observe la situation très rapidement avec un regard à la fois rétrospectif et superficiel, on s’aperçoit que la « démocratie libérale » – je reviendrai sur ces deux termes – est un système profondément en crise, crise plus visible et plus profonde en France en raison du rôle et de la place de l’État.

Il y a quelques décennies, la démocratie libérale était le modèle envié par le monde entier. Il y avait les pays qui avaient atteint ce niveau de démocratie libérale, les pays qui allaient l’atteindre et les pays que les incidents de leur histoire empêchaient d’atteindre cette démocratie libérale, d’en avoir les bénéfices.

Aujourd’hui ce n’est plus le cas. On constate une perte de confiance. Les pays d’Europe centrale notamment avaient beaucoup espéré de la démocratie libérale lors de la fin de l’empire soviétique. Aujourd’hui, on s’aperçoit que dans un certain nombre de ces pays c’est le modèle de démocratie libérale lui-même qui est en cause. La Russie a évolué vers un modèle politique original, que l’on peut apprécier de manière différente, mais qui n’est pas le modèle type de la démocratie libérale. On avait cru aux « Printemps » de la démocratie dans les pays arabes. Il n’en reste plus grand-chose. En fait, le système de la démocratie libérale auquel on a à juste titre beaucoup cru et qui a été probablement un des systèmes politiques les plus équilibrés est aujourd’hui un système profondément en crise, à tel point, me semble-t-il, qu’il ne faut pas écarter la question : ce modèle de démocratie libérale sera-t-il le modèle politique demain ? Je n’en sais rien mais en tout cas je ne suis pas sûr que ce modèle corresponde au monde tel qu’il se dessine. Je le regrette, d’un certain point de vue je le crains… mais je ne peux pas ne pas me poser la question.

La crise de la démocratie tient probablement d’abord à la crise du politique. Les citoyens commencent à ressentir la déconnexion entre le vote et la politique suivie. Si les électeurs se désintéressent de la politique c’est parce qu’ils s’aperçoivent que leur vote, quel qu’il soit (pour x ou pour y, pour la gauche ou pour la droite), ne changera pas grand-chose sinon sur des lois d’affichage, telles celles relatives aux mœurs où l’on garde encore une certaine marge de manœuvre (à condition d’aller dans un certain sens). Comme cela vient d’être dit, le fossé se creuse entre le peuple et les élites, le vote se déconnecte de la décision politique et la démocratie représentative n’est plus la matrice de l’exercice du pouvoir.

Le système occidental est un système mixte, démocratique et libéral, avec un équilibre, parfois miraculeux, parfois en train de sombrer, entre le mécanisme démocratique dont la fonction est la légitimation du pouvoir et le mécanisme libéral qui est un mode d’exercice du pouvoir visant à tempérer cet exercice du pouvoir. La démocratie c’est essentiellement le vote, l’élection, le choix des représentants. Le libéralisme c’est la séparation des pouvoirs, le contrôle juridictionnel, ce sont les droits fondamentaux .

Le problème aujourd’hui tient probablement à un déséquilibre profond entre le principe libéral et le principe démocratique. Le principe libéral n’exerce plus sa fonction de principe correcteur de la démocratie. Il est devenu un principe concurrent de la démocratie qui tend d’une certaine manière à éteindre la logique démocratique.

Quels sont les facteurs qui ont pu conduire à cette situation ?

C’est d’abord, et cela a été dit, le développement d’ordres juridiques non démocratiques. Quand je dis à mes étudiants que l’Europe n’est pas un ordre juridique démocratique, ils pensent tout de suite que je suis contre l’Europe.

Non, je ne suis pas contre l’Europe. Je suis pour une certaine forme d’Europe mais il faut reconnaître que les ordres juridiques européens, aussi bien celui de l’Union européenne que celui de la Convention européenne des droits de l’homme, ne sont pas des ordres juridiques démocratiques, tout simplement parce qu’il n’y a pas un peuple, des citoyens, à l’origine de ces mécanismes.

Il n’y a pas de souveraineté au sein des ordres juridiques européens. Or ces ordres juridiques européens produisent un droit qui a une valeur de fait supérieure aux droits produits par les nations. On a donc un ordre juridique où le droit produit par un mécanisme non démocratique devient supérieur au droit produit par les ordres juridiques démocratiques. C’est la manifestation de la prédominance du juridique sur le politique, un phénomène extrêmement important dont les juristes pourraient se réjouir, et que, d’une certaine manière, je déplore. Je crois que c’est une évolution profonde de nos sociétés.

On pourrait citer d’autres manifestations comme la concurrence des organisations non gouvernementales. J’appartiens à la Commission de Venise du Conseil de l’Europe où les ONG sont aujourd’hui la quintessence du modèle. Le seul problème c’est que si les ONG ont, pour certaines d’entre elles, des actions tout à fait positives, elles n’obéissent à aucune logique démocratique et défendent des intérêts catégoriels qui, certes, peuvent être tout à fait louables mais restent des intérêts catégoriels. La légitimité de ces ONG n’est d’ailleurs fondée que sur les intérêts catégoriels qu’elles défendent.

C’est bien entendu, comme on l’a dit, la concurrence des pouvoirs économiques et financiers, soit des banques centrales, par délégation des États, soit même des organes privés. Les agences de notation ont la capacité de contraindre les politiques économiques des États : si la note baisse la dette augmente et les États ont les pieds et poings liés. Tout cela pour montrer que le pouvoir politique s’évapore considérablement.

Ce sont encore, bien sûr, les entreprises transnationales et ce qu’on appelle les GAFAM. Ces dernières, au-delà de leur pouvoir économique, exercent un considérable pouvoir idéologique. Ce qui veut dire qu’à l’« imaginaire » national (notion qui ne structure pas ma culture juridique mais lui apporte un éclairage extrêmement intéressant) on tente de substituer cet imaginaire produit par les GAFAM, un imaginaire communautariste dans lequel l’imaginaire national n’a pas sa place.

C’est aussi le développement des droits fondamentaux dans une conception exclusivement individualiste de la défense de ces droits fondamentaux. Il n’y a plus ce lien entre l’individu et la nation par l’intermédiaire du devoir mais seulement des clients qui vont demander à l’État de leur procurer un certain nombre de biens. Or on sait que l’individualisme ne fonctionne pas vraiment. Les individus sont faits pour vivre en société. Mais les sociétés se structurent aujourd’hui par le communautarisme qui est en réalité un facteur de dilution de la nation (communautarisme religieux, communautarisme sexuel, communautarisme des mœurs, communautarisme des langues etc.). Curieusement (je l’observe notamment dans les structures européennes), toutes les identités sont valorisées sauf l’identité nationale. L’expression « identité nationale » est insultante alors que les autres identités sont nécessairement valorisées. Il y a là un problème.

Ces droits fondamentaux, en outre, sont utilisés par ce que je considère être un dévoiement, une manière de façonner idéologiquement les individus. L’État se fait éducateur. On contrôle le langage. On développe les délits d’opinion. On réécrit l’histoire. C’est ainsi que s’installe ce que j’appelle une forme de totalitarisme. Un totalitarisme mou, supportable, qui ne vous mènera pas au goulag ni en Sibérie mais qui se manifeste par l’éviction de certains cercles, de certains colloques (cela m’est arrivé), etc., parce que les propos que vous tenez, qui ne vont pas dans le sens de cette production idéologique, vous classent comme infréquentable.

L’autre phénomène, majeur, est le rôle du juge. Aujourd’hui, on ne peut plus parler de « séparation des pouvoirs », selon la formule du XVIIIe siècle. Le mot « exécutif » n’a plus de sens. L’exécutif n’exécute plus dans aucun pays. L’exécutif gouverne. Le président de la République et le Gouvernement exercent ce que j’appelle le pouvoir gouvernemental. De même que le pouvoir parlementaire est un pouvoir de contrôle beaucoup plus qu’un pouvoir législatif. Comme on le voit à travers les affaires soumises à la Cour de justice de la République, la véritable séparation des pouvoirs, qui devient extrêmement conflictuelle, est entre le juge et le politique. Il en résulte un politique affaibli et une puissance des juges renforcée.

« C’est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser », écrivait Montesquieu. Et seul le pouvoir arrête le pouvoir. Or, s’il y a aujourd’hui un pouvoir que rien n’arrête c’est le pouvoir du juge. Le juge peut arrêter tous les pouvoirs mais le pouvoir du juge se revendique comme hors d’atteinte des autres pouvoirs. On n’est plus dans un système d’équilibre mais dans un système où les pouvoirs sont contrôlés, à l’exception du pouvoir du juge qui n’est contrôlé que par lui-même.

Les droits fondamentaux sont par définition des notions relativement générales et abstraites. Or les droits fondamentaux sont l’outil, l’instrument du juge qui a donc en la matière un pouvoir d’interprétation considérable, beaucoup plus qu’avec un texte relativement technique. Ce pouvoir d’interprétation lui permet de dire ce qu’est la non-discrimination, une notion avec laquelle on peut tout faire, tout dire, tout et son contraire.

On assiste à une pénalisation de la vie sociale et politique. L’affaire la plus emblématique est probablement l’affaire Dupond-Moretti. La justice met en cause l’impartialité d’un ministre. Au même moment, le Procureur général près la Cour de cassation et près la Cour de justice de la République publie un article dans la presse mettant en cause le ministre… et le poursuit ensuite devant la Cour de justice de la République. Impartialité contre impartialité… Le problème est manifeste.

Cette pénalisation de la vie politique tient toujours à ce même problème démocratique : il n’y a plus aucune responsabilité politique des gouvernants. Et comme un système démocratique ne peut pas fonctionner sans responsabilité, on passe de la responsabilité politique – c’est-à-dire devant le peuple et devant le Parlement – à une responsabilité devant les juges. C’est un changement considérable.

Aujourd’hui, des ordres juridiques très différents : l’Europe de Strasbourg, l’Europe de Bruxelles, les ordres juridiques nationaux, constituent un système qui, a priori, ne fonctionne pas selon un modèle hiérarchique. En effet si, du point de vue européen, les normes européennes sont supérieures à la Constitution, du point de vue national la Constitution est supérieure au droit européen… ? Dans un tel système, le conflit permanent n’est évité que parce que c’est le juge qui, affaire par affaire, établit sa propre hiérarchie. Le juge est le régulateur des rapports de systèmes.

Dernière évolution : le pouvoir normatif du juge. Lors d’une rentrée solennelle du TGI de Paris – qu’elle présidait à l’époque – l’actuelle présidente de la Cour de cassation avait déclaré : « Il appartient au juge d’adapter le droit aux évolutions de la société. » Or s’il y a une mission éminemment politique, c’est d’adapter le droit aux évolutions de la société ! Il n’y a pas d’automatisme. Face à un renforcement de la consommation de stupéfiants, il y a deux politiques possibles : soit on libéralise, soit on renforce la répression. Mais c’est un choix éminemment politique. Ce n’est pas au juge de le dire.

Dernier exemple, mais on pourrait en citer à l’infini, cette dévalorisation du politique passe par le développement des autorités administratives indépendantes dont la légitimité est fondée sur leur compétence – il en est de même des experts – et non sur la légitimité démocratique. Or, le politique ne se sent plus légitime.

Voici brossé le tableau – caricatural, j’en suis bien conscient – de la crise du politique, donc de la démocratie.

Je serai beaucoup plus bref sur les réponses. En effet, il est plus facile d’avoir du talent sur le développement de la crise que sur les réponses. Mon talent étant relativement limité, je me contenterai de dresser quelques pistes.

Je serai très bref sur ce qui devrait être le sujet principal, celui des institutions.

Je suis tout à fait d’accord avec ce qui a été dit. La vertu démocratique de la Ve République, c’est que celui qui a gagné les élections gouverne. Si c’est le président de la République, c’est lui. Si c’est le Parlement, c’est le Gouvernement et le Président n’a plus en charge que les intérêts fondamentaux de la nation. C’est en ce sens un système profondément démocratique.

Je suis bien sûr favorable au septennat pour le temps long.

J’ai toujours été partisan, en dépit des inconvénients que cela peut présenter, de permettre le cumul des mandats mais de limiter les mandats dans le temps. Que quelqu’un soit maire et député ne pose aucun problème. Mais si quelqu’un reste maire pendant trente ans, au bout d’un certain temps il y a nécessairement un essoufflement démocratique.

À mon avis l’un des éléments fondamentaux est de reconnecter le vote et la décision politique.

Il y a de mon point de vue des fausses solutions. Là encore, il est plus facile de parler des fausses solutions que des vraies.
La démocratie participative est une solution assez largement fausse. Si, au niveau local, il convient de développer la démocratie participative, au niveau national c’est une autre question. En effet, dans la démocratie participative telle qu’elle est, à moins qu’on n’invente de nouveaux mécanismes, se pose la question : Qui représente quoi ? On s’aperçoit que c’est en réalité un système oligarchique qui défend des intérêts catégoriels. Ce système mêle les experts – il faut bien « éclairer » les citoyens – dont le choix pose d’ailleurs question et les représentants d’intérêts. Il est bien évident que si on soumet à la démocratie participative un choix en matière de bioéthique un rapport de force s’établira entre les défenseurs du droit à l’IVG et les défenseurs de la protection de la vie, chacun défendant ses intérêts. Et tout cela échappe largement au citoyen. Les personnes qui s’expriment dans les formes de démocratie participative ne sont pas les gens de mon petit village de 900 habitants qui n’ont d’occasion de « participer » qu’en allant déposer leur bulletin de vote. Les débats sur internet sur l’évolution de la fiscalité européenne leur échappent réellement.

Autre fausse réponse, ce qu’on appelle la « démocratie illibérale ». Je trouve extrêmement intéressante la manière dont les Hongrois ou les Polonais posent la question (oui, je sais, ce qu’ils font est très mal… mais quand même…).

Essayant – peut-être en détournant les choses – de retrouver la place de la démocratie, ils se rendent coupables d’horreurs telles que limiter la place du juge, ce qui fait pousser des hauts cris à l’Europe. Peut-être le font-ils de manière inadmissible mais s’interroger sur la place du juge, s’interroger sur la responsabilité des juges qui ont un pouvoir considérable, ce n’est pas une question scandaleuse. Même si on peut critiquer les réponses la question a le mérite d’être posée. Et si cette notion de « démocratie illibérale » apparaît à un moment donné dans le débat politique c’est parce qu’il y a un véritable problème. Toutefois, si on supprime la part libérale de la démocratie il est probable que la démocratie elle-même, à terme, en souffre. C’est donc probablement une fausse solution.

Je serai très général, pour conclure, sur les vraies solutions.

C’est d’abord redéfinir la relation entre le niveau national et le niveau supranational. Je crois à l’Europe, je crois aux Europes… mais il faut résister aux tentations néo-constitutionnelles d’organisation supranationale. Il ne peut pas y avoir de Constitution sans peuple. Or il n’y a pas de peuple européen – peut-être un jour y en aura-t-il un – il ne peut donc pas y avoir de constitution européenne, alors que les structures supranationales aspirent à cette néo-constitution.

La question de la répartition des compétences doit être clairement posée. Comme l’a dit Jean-Pierre Chevènement, il y a des domaines où l’Europe est faible : les investissements économiques, toute une série de choix qui ne peuvent se poser au niveau européen. Mais est-ce que c’est à l’Europe de déterminer si on accroche une croix dans les écoles italiennes, si on interdit la burka en France, si le mariage entre personnes de même sexe doit être autorisé ou non ? Nous avons besoin d’une Europe forte mais réfléchie. Un travail de réflexion doit être mené sur ce qui relève des compétences nationales et ce qui relève des compétences européennes. Le principe de subsidiarité doit probablement être appliqué de manière beaucoup plus stricte.

Le deuxième point concerne la prévalence des principes relatifs à l’identité constitutionnelle, y compris face à la Cour européenne des droits de l’homme.

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a eu des vertus. Elle défend le droit imposé équitable, elle interdit la torture, etc. Doit-elle se prononcer sur la place de la famille ou sur la place de la religion ? Pas forcément. Je crois qu’à un moment les États doivent être capables de s’opposer. Il y a là une réflexion technique à avoir. On va dans l’impasse des deux côtés. Soit on affirme que les principes européens sont supérieurs aux principes constitutionnels et dans ce cas il n’y a même plus de raison d’avoir une Constitution. Soit on soutient que les principes constitutionnels sont nécessairement supérieurs aux principes européens. Dans ce cas il n’y a plus de raison d’avoir d’Europe. L’une de mes propositions serait de réfléchir à des mécanismes de résolution des conflits. Au rapport vertical entre l’Europe et les États doivent se substituer des rapports horizontaux. Nous sommes bien arrivés en France à trouver des mécanismes de résolution des conflits entre le juge judiciaire et le juge administratif… il devrait être possible de trouver des mécanismes de résolution des conflits organisant un débat entre la logique étatique et la logique européenne.

Un élément de réponse très fort serait de restaurer le rôle du politique face au juge. Mais ce n’est pas facile. Même si l’on arrivait à restreindre le poids des juges européens cela n’aurait que peu d’effet parce que c’est toujours le juge national qui tranche et peut décider d’appliquer la jurisprudence européenne même dans un domaine où l’on considèrerait qu’elle doit céder le pas. C’est au niveau de la place de la justice dans les institutions nationales que se trouve le problème le plus difficile à résoudre. Il passe par le poids des syndicats de magistrats, le renforcement de l’impartialité des juges, la responsabilité des juges. Mais le chantier est absolument considérable car ceux qui l’ouvriront auront contre eux non seulement l’institution judiciaire mais toutes les institutions européennes.

Autre élément de réponse, le référendum, désormais la seule possibilité d’établir un lien direct entre le vote et la décision. Ce lien qui serait menacé par un contrôle des décisions référendaires par le Conseil constitutionnel. Or ce véritable coup d’État juridique viendra. À un moment, sous le prétexte de contrôler le décret de convocation des électeurs, je suis presque certain que le Conseil constitutionnel franchira le pas s’il a l’occasion de le franchir. Et il jugera qu’on ne peut pas se prononcer sur telle ou telle question parce que c’est contraire à la Constitution.

On est probablement sur une ligne de crête en Europe occidentale avec cette faiblesse insigne du pouvoir politique national.

On perçoit quand même un certain nombre de signes de résistance (j’espère qu’ils ne seront pas trop tardifs). La Russie inscrit dans sa Constitution que le droit constitutionnel est supérieur au droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Ce n’est peut-être pas une bonne solution mais cela manifeste en tout cas qu’il y a un problème. C’est la résistance des pays du groupe de Visegrád (Hongrie, Pologne, Tchéquie et Slovaquie). C’est la résistance même de l’Allemagne vis-à-vis de la Cour de justice de l’Union européenne.
Espérons que de ces résistances pourra naître le sursaut.

Merci beaucoup.

Marie-Françoise Bechtel

Merci beaucoup, cher professeur. Nous ne sommes jamais las d’entendre des analyses approfondies et l’important est de dire ce que l’on pense être essentiel sur un sujet.

Je pensais en effet que vous nous parleriez de la démocratie représentative. Vous l’avez parfois fait.

Je vais me tourner vers Benjamin Morel pour lui demander quelles réformes il préconiserait, y compris en ce qui concerne la démocratie représentative dont je crois que le diagnostic de crise est assez partagé.

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[1] Cf. Bertrand Mathieu, Le droit contre la démocratie ?, Lextenso, 2017
[2] La Commission européenne pour la démocratie par le droit – plus connue sous le nom de Commission de Venise, ville où elle se réunit, – est un organe consultatif du Conseil de l’Europe sur les questions constitutionnelles dont la mission est de procurer des conseils juridiques à ses États membres et, en particulier, d’aider ceux qui souhaitent mettre leurs structures juridiques et institutionnelles en conformité avec les normes et l’expérience internationales en matière de démocratie, de droits de l’homme et de prééminence du droit. Elle contribue également à la diffusion et au développement d’un patrimoine constitutionnel commun, joue un rôle unique dans la gestion des conflits et fournit une « aide constitutionnelle d’urgence » aux États en transition. La Commission comprend 62 États membres : les 47 États membres du Conseil de l’Europe sont membres de la Commission de Venise, ainsi que 15 autres pays (l’Algérie, le Brésil, le Canada, le Chili, la République de Corée, Costa Rica, les Etats-Unis, Israël, le Kazakhstan, le Kirghizistan, Kosovo, le Maroc, le Mexique, le Pérou et la Tunisie).
Les membres individuels sont des « experts indépendants éminents, professeurs d’université en droit public ou en droit international, juges des cours suprêmes ou constitutionnelles, membres de parlements nationaux. Ils sont désignés pour quatre ans par les États membres, mais agissent en leur propre nom.

Le cahier imprimé du colloque « Quelles institutions pour demain ? » est disponible à la vente dans la boutique en ligne de la Fondation.