Comment affronter l’offensive judiciaire américaine ? Comment mobiliser le renseignement français ?

Je précise que je m’exprime ici à titre strictement personnel. Je n’ai jamais appartenu aux services de renseignement, y compris lorsque j’étais déléguée interministérielle à l’Intelligence économique (IE), même si naturellement à cette époque nous entretenions des relations régulières. Je saisis cette occasion pour confirmer toute l’estime que je porte à ces services, mon respect pour leur travail difficile, ainsi que leur caractère indispensable dans tout ce qui concerne les sujets dont nous parlons aujourd’hui.

Pour répondre aux deux questions qui m’ont été soumises (Comment affronter l’offensive judiciaire américaine ? Comment mobiliser le renseignement français ?), il faut d’abord comprendre les fondements de l’offensive américaine dont l’aspect judicaire n’est qu’un élément. Si on se focalise sur les seuls aspects juridiques et judiciaires, on ne réussira jamais à lutter contre cette hégémonie américaine dont le spectre est plus large. En même temps, il faut réagir de manière très concrète et opérationnelle.

Ce que nous voyons aujourd’hui est le résultat d’une très ancienne et continue action de maîtrise de la mondialisation par les États-Unis.

Née dans les années 1970, elle visait à établir les États-Unis comme puissance dominante dans la mondialisation qui s’annonçait et que, contrairement à nous, ils avaient anticipée, grâce notamment à un travail commun entre l’État, les think tanks et les milieux académiques et technologiques.
Cette mondialisation repose sur deux piliers principaux : les technologies de l’information pressenties comme devant être l’énergie du monde futur (autoroutes de l’information puis internet) et la suprématie économique et commerciale fondée sur l’excellence des entreprises mais aussi sur un soutien actif de l’État, moins financier qu’immatériel.

C’est l’époque de la formalisation du soft power dont un pan essentiel et longtemps méconnu par nous est le droit utilisé comme arme économique. Cette action par le droit a notamment conduit à mettre en place des législations nationales à portée extraterritoriale, comme les premiers embargos sur Cuba, la Libye et l’Iran, à décider de sanctions sur leur base, à transposer des législations américaines anticorruption au plan multilatéral, comme avec la convention OCDE, et, également, à prendre directement des sanctions à portée extraterritoriale sur la base de législations nationales anticorruption, tel le FCPA.

Ces actions offensives se sont accompagnées d’une action résolue d’influence pour la diffusion du droit américain, ce qui présentait le double avantage de renforcer la puissance américaine par des moyens irréprochables et incontestables et d’ouvrir des marchés mondiaux aux très puissants cabinets d’avocats et de conseil et bien sûr aux entreprises, qui obtiennent plus facilement des marchés dans des pays qui s’inspirent de leur propre droit et voient leurs concurrents affaiblis par des sanctions.

Cela a fait l’objet de programmes américains spécifiques, par exemple dans les pays d’Europe de l’Est mais aussi de pratiques d’influence très diversifiées pour essaimer leur droit et leur climat des affaires, et parfois, il faut le dire, discréditer notre propre système de droit romain.

Pour soutenir cette action, tous les organes de l’État américain sont mobilisés, y compris les services de renseignement, ainsi que les chambres de commerce, les grands cabinets etc. Toute cette influence est en particulier orientée vers les dirigeants et futurs dirigeants des États cibles, par toutes sortes de moyens soft comme par exemple les invitations de jeunes décideurs prometteurs et des groupes d’amitié divers. Il s’agit de travailler sur l’opinion des décideurs.

Ce n’est qu’à partir de ces prémisses que l’on peut élaborer des réponses adéquates :

Sur le plan judiciaire lui-même, les États-Unis affirment vouloir assainir les transactions internationales dans la mesure où les autres États ne le font pas ou pas assez. On ne peut pas leur donner complètement tort. De ce point de vue, la loi Sapin II et la mise en place de l’agence anticorruption ont été une première réponse, même si l’on peut s’interroger sur l’adaptabilité à notre droit romain de dispositions copiées-collées du droit américain comme la convention judiciaire d’intérêt public, directement inspirée du deffered prosecution Act (DPA). Mais enfin on a quand même des dispositions, un texte, et je crois qu’en cas de double incrimination il peut y avoir des discussions entre les autorités judiciaires des deux pays.

Notons que la loi Sapin elle-même comporte des dispositions extraterritoriales, comme, dans d’autres domaines, de plus en plus de régulations européennes. Il ne faut pas avoir peur de pratiquer nous aussi l’extraterritorialité du droit.

La deuxième réponse consiste à utiliser les instruments d’aide existants. Je pense à la loi dite de blocage française de 1968, modifiée 1980, (« tigre de papier », certes mais qui a le mérite d’exister) et à un nouveau règlement européen de blocage tout frais sorti en août 2018 qui est l’actualisation du règlement de 1996.

Même si elle n’a pas été suffisamment utilisée, la loi de blocage permet de faire échec à la transmission d’informations économiques demandées par une autorité judiciaire étrangère, à charge pour l’entreprise de faire appel à l’État. Certaines entreprises l’ont fait, ce qui a permis au Service central de prévention de la corruption (SCPC) de regarder les rapports transmis et en principe de refuser certaines transmissions trop sensibles. Je peux vous dire pour y avoir participé en tant que déléguée interministérielle que certains rapports en contiennent.

Le règlement de blocage, à portée extraterritoriale, qui vient d’être adopté le 7 août 2018 réactualise celui de 1996, qui avait déjà été pris pour contrer les sanctions américaines (à l’époque les embargos sur Cuba, la Libye et, déjà, l’Iran). Le nouveau règlement y ajoute une liste de nouvelles législations américaines. Ce texte annule les effets des sanctions américaines visées en annexe en Union européenne. L’opérateur ne doit pas obéir à ces sanctions, sauf à ce que la Commission le lui permette. Il doit dans ce cas lui demander une autorisation. Elle lui permet aussi d’être indemnisé des dommages subis de fait dans l’application de ces sanctions, l’Union pouvant si nécessaire soutenir l’action en justice par des saisies d’avoirs sur le territoire de l’Union. Cela s’applique aux filiales de sociétés américaines en Europe mais pas aux filiales de sociétés européennes aux États-Unis, car elles ne sont pas opérateurs de l’Union. Seules leurs maisons mères sont concernées. Un modèle est mis à disposition. Remarquons seulement que les textes visés par le nouveau règlement ne comprennent pas les sanctions liées aux législations nationales américaines anticorruption.

Ce texte se veut très protecteur. Il reste à voir comment cela va être appliqué, et, déjà, si une entreprise va avoir le courage de lancer ces procédures, au regard des ennuis qu’elle peut avoir par la suite sur le sol américain. Pour ce faire, il faudra que la Commission comme les États soutiennent totalement les entreprises concernées.

Ces dispositions témoignent d’une volonté assez remarquable de la part de l’Union européenne. On parle du Cloud Act américain. Il faut savoir qu’un cloud européen est en cours de mise en place. Bien sûr c’est long, on est loin d’être arrivé au bout, mais ce sont des centaines de millions qui vont être dépensés dans le cadre d’« Horizon Europe », le programme de R&D européen. Ces sujets sont vraiment pris au sérieux et, selon moi, on peut parler d’un vrai réveil… certes tardif, comme l’a dit justement Jean-Michel Quatrepoint mais essayons d’être optimistes.

Autre réponse : la directive « secret des affaires » de 2016.

Ce texte à mon avis peut permettre de faire échec aux demandes d’information confidentielles dans la procédure américaine d’eDiscovery (qui demande des informations dans le cadre des sanctions extraterritoriales) voire aux demandes des moniteurs, mais cela reste à valider dans les faits. Nous y avions beaucoup travaillé quand j’étais déléguée interministérielle, de même qu’au projet de loi français qui n’est pas passé car son texte dérangeait du monde. Outre les raisons indiquées par Jean-Michel Quatrepoint et Olivier de Maison Rouge, nous proposions de supprimer une exception à la loi de blocage qui concerne les transmissions des données financières entre cabinets d’audit français et américains ainsi que d’augmenter les pénalités financières en cas de violation.

La quatrième réponse consiste à mettre en œuvre des procédures multi ou plurilatérales. Je pense à l’OMC qui pourrait être saisi par la Commission européenne, notamment sur la base d’entrave au commerce mondial en lien avec l’utilisation du dollar comme critère de poursuite. Le TTIP toujours en négociation pourrait aussi s’intéresser au sujet. Le toilettage de la Convention de la Haye de 1970 sur l’obtention de preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale pourrait enfin être envisagé.

Cinquième réponse : se mettre en posture d’intelligence économique.

Pour une entreprise objet de poursuites judiciaires sur la base de sanctions extraterritoriales, comme d’ailleurs pour les services de l’État, il importe de bien maîtriser les procédures et leurs risques. Il faut s’efforcer de comprendre la manière dont fonctionne le système américain, très différent du nôtre. L’amateurisme et la naïveté ne sont pas de mise.

Par exemple, le monitorat, lié à la signature d’un DPA (deffered prosecution Act), impose pendant trois ans un moniteur qui fait un rapport annuel pour vérifier la mise en conformité et pour cela a accès à toutes les informations de l’entreprise. Il faut déjà bien le choisir, sachant qu’on peut sur ce point discuter avec l’administration américaine. Une liste de moniteurs constituée par exemple d’anciens PDG d’entreprises rompus au travail avec les États-Unis pourrait être mise en place en France.

Autre exemple, il faut savoir que les avocats américains ont vis-à-vis de leurs autorités un statut différent de celui des avocats français et sont en particulier soumis à tout divulguer au DOJ si celui le demande.

Des actions coordonnées sur un plan plus large constitueraient une sixième réponse.

On aborde l’Intelligence économique (IE) et l’intervention possible des services de renseignement, qui sont deux choses différentes et qui ensemble ou séparément peuvent aider à mieux connaître les raisons affichées et cachées des poursuites, en les mettant en lien avec des actions d’entreprises étrangères auprès d’entreprises françaises.

Les services sont en capacité de fournir des informations sur des pratiques commerciales illicites d’entreprises étrangères, lesquelles pourraient aussi faire l’objet de mesures de rétorsion de notre part.

Un problème technique reste à résoudre en France, c’est celui de la mise à disposition d’informations classifiées auprès d’organes publics ou privés non habilités pour qu’ils en fassent le meilleur usage. Nous avions fait des propositions sur le sujet quand j’étais déléguée interministérielle à l’Intelligence économique.

Enfin, en dehors des services de renseignement, une démarche professionnelle et continue de veille et d’Intelligence économique de la part de l’État français et des entreprises, et, le cas échéant, une coordination de ces démarches, permettraient d’anticiper beaucoup mieux certains mouvements concernant à la fois les entreprises sensibles et les procédures judiciaires qui pourraient les toucher. On pense bien sûr à Alstom.

Une formation aux techniques d’influence devrait être délivrée à tous les décideurs privés et publics en relation avec les États-Unis et d’une manière générale en prise directe avec la compétition internationale, c’est-à-dire aujourd’hui un peu tous les décideurs, en fait. Il s’agit de savoir reconnaître des actions visant à formater notre opinion. En France, les grandes écoles et les universités forment encore assez peu à ces techniques dont on n’imagine pas qu’elles puissent venir de pays amis.

Enfin, il faut traiter la question des investissements étrangers dans les activités sensibles, autre thème d’intelligence économique dans sa partie sécurité. L’Union européenne est en train d’adopter un mécanisme de screening ou filtrage des investissements étrangers dans des domaines sensibles. En juin 2018, le Conseil a autorisé la Commission à travailler sur le texte et à commencer des négociations avec le Parlement européen. Ce mécanisme complétera utilement au plan européen les législations qui existent déjà en matière d’autorisation d’investissements étrangers dans 12 pays européens dont la France.

Toutes ces mesures à prendre et ces attitudes à mettre en place, qui relèvent de l’intelligence économique de base, appartiennent en partie aux entreprises et en partie à l’État, mais ils doivent travailler ensemble dans la mesure où des intérêts nationaux sont touchés.

La bonne nouvelle c’est que nous disposons aujourd’hui de plus d’instruments juridiques qu’il y a quelques années et qu’une réelle prise de conscience est née, en France mais aussi réellement au sein des organes de l’Union européenne. Reste à les mettre en œuvre. De manière résolue et ensemble. Car c’est l’union qui fait la force.

Si nous voulons agir, nous devons être optimistes.

Jean-Pierre Chevènement
Merci Madame pour cet exposé très complet.

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