Le droit européen face au modèle républicain

L’exposé précédent a introduit le mien : après la stratégie, le fond du droit européen.

Jean-Éric Schoettl a décrit ce matin les principaux éléments constitutifs du « modèle » républicain et il m’échoit donc de décrire en quoi la construction européenne lato sensu (Union européenne et Conseil de l’Europe) et ses normes, qu’il s’agisse du droit initial ou dérivé, écrit ou jurisprudentiel, contredit, remet en cause, ignore ou s’accommode des exigences républicaines.

Le premier élément sur lequel on bute inexorablement est évidemment d’ordre structurel et institutionnel en ce sens que c’est la République en tant que modèle stato-national fondé sur la souveraineté populaire et la hiérarchie des normes qui en découle qui est directement atteinte par l’existence et le fonctionnement de l’organisation supranationale qui a été mise en place (I). Le second problème porte sur la compatibilité du contenu même du droit européen, avec les principes de fond inhérents au modèle républicain français (II).

Les institutions républicaines et l’Europe.

Sans doute l’article 4 du Traité sur l’Union européenne (TUE) se veut-il rassurant à l’égard des États-membres en indiquant : « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale ».

Néanmoins, et par essence, cette structure fédérale telle qu’elle est organisée et telles que sont décrites ses compétences élastiques à l’infini dans les traités institutifs, ne peut manquer d’entrer en conflit frontal avec le principe démocratique unitaire qui fonde la République française selon lequel « La souveraineté nationale appartient au peuple » et « la loi est l’expression de la volonté générale ». Le Conseil constitutionnel ne manque jamais, à chaque nouveau traité de constater qu’il porte évidemment atteinte « aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale » et que sa ratification nécessite donc une révision constitutionnelle. Celle-ci se fait par un discret rajout, à la fin du texte constitutionnel, dans le titre XV, de la clause de style selon laquelle « la République participe à l’Union européenne en vertu du traité signé à » (Lisbonne le 13 décembre 2007, pour la dernière version). À partir de là les pouvoirs de la République migrent de nos institutions nationales représentatives du peuple français vers des structures technocratiques non conformes aux principes inscrits au préambule et dans les articles de tête de notre Constitution. Nous nous trouvons donc dans une situation passablement schizophrène où la fin de la Constitution française dit exactement le contraire de son début.
Il reste une fragile digue juridique en ce sens que selon les jurisprudences de nos cours suprêmes (Conseil constitutionnel, Conseil d’État et Cour de cassation) si le droit européen prime sur les lois françaises, la Constitution elle-même reste en revanche la norme supérieure dans l’ordre interne, mais il s’agit en tout état de cause, de la Constitution révisée pour permettre la ratification des traités. Mais les deux juges européens, de Luxembourg et de Strasbourg, disent évidemment le contraire : aucune norme interne, même constitutionnelle ne doit pouvoir faire, échec, selon eux, à l’application du droit européen. Nous sommes donc ici dans l’impasse théorique et la quadrature du cercle. Le Conseil constitutionnel accorde une potentielle protection au modèle républicain en admettant que la transposition des directives est obligatoire sauf si elle porte atteinte à un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, mais c’est toujours sous réserves qu’une révision constitutionnelle n’y ait pas consenti.

Nous ne sommes pas les seuls dans cette situation contradictoire et la République fédérale allemande notamment, rappelle régulièrement, par la voix du tribunal constitutionnel de Karlsruhe, la contrariété du fonctionnement de l’Union européenne avec le principe démocratique dont la révision est interdite outre-Rhin par la « clause de pérennité » de l’article 79 de la Loi fondamentale. Jusqu’à présent la Cour n’a encore jamais jugé que la limite était atteinte et qu’un traité ne pouvait pas être ratifié sans changer totalement la Constitution et ses « leçons de démocratie » restent donc encore très théoriques. Mais ses jugements sévères sur le déficit démocratique des institutions européennes et la nécessité pour le Bundestag de tenter de garder la main et le « dernier mot » dans des lois d’approbation et d’accompagnement des traités pourraient un jour se terminer par une sanction. Il y a une sorte d’épée de Damoclès qui pèse sur le principe d’une « union sans cesse plus étroite », qui tend à protéger la démocratie allemande mais aussi la nôtre par extension. La Cour affirme ainsi au sujet de la « citoyenneté européenne » : « Depuis que le principe de la souveraineté populaire l’a emporté en Europe, seuls les peuples des États membres peuvent disposer de leur pouvoir constituant respectif et de la souveraineté de l’État. Sans la volonté des peuples déclarée explicitement, les organes élus ne sont pas habilités à créer dans leurs espaces constitutionnels étatiques un nouveau sujet source de légitimité ou à délégitimer les sujets existants ».

De facto, l’on voit bien, en réalité, que nos institutions républicaines sont remplacées par les trois acteurs post-démocratiques dominants dans le fonctionnement de l’Europe c’est-à-dire : le marché, les experts (qui sont souvent des militants) et les juges. Mais il faut aussi avoir l’honnêteté de reconnaître que les institutions européennes ont été conçues, dès le départ, comme des canons braqués sur l’État-Nation. Les pionniers de la cause européenne ont considéré que c’étaient les nations elles-mêmes qui étaient responsables de la guerre et non pas l’impérialisme d’une seule et ont donc considéré qu’il fallait remettre totalement en cause le modèle westphalien fondé sur la souveraineté des États. L’Europe est en réalité consubstantiellement anti-démocratique et les discours se proposant de la démocratiser ne sont pas crédibles. L’ignorance des peuples, la volonté de les encadrer, voire de les contrarier sont dans les gènes de l’organisation européenne, c’est son ADN et sa raison d’être.

L’une des grandes caractéristiques du droit européen réside non seulement dans sa logorrhée normative écrite, souvent dictée par des lobbies, mais aussi dans le fait que cette mauvaise qualité des textes se transforme en gouvernement des juges, opérant encore un transfert illégitime supplémentaire. L’on ne dit jamais « la Convention européenne des droits de l’homme » mais « la Cour européenne des droits de l’homme » qui interprète le texte de la Convention comme elle l’entend et lui fait dire ce qu’elle veut. 95 % du droit européen des droits de l’homme est jurisprudentiel et ne résulte absolument pas d’une quelconque adhésion populaire. C’est d’ailleurs parce que Jean Foyer avait attiré l’attention du général de Gaulle sur cet inévitable gouvernement des juges qu’il avait catégoriquement refusé de ratifier la Convention, laquelle ne l’a été en 1974 qu’à la faveur de l’intérim présidentiel exercé par Alain Poher.

Au-delà de Rousseau, c’est également Montesquieu, dont s’inspire l’article 16 de la Déclaration de 1789 consacrant la séparation des pouvoirs, qui est aussi malmené par l’Europe en ce sens que le fonctionnement de l’Union fait la part belle aux exécutifs et aux technocrates dans les sommets et négociations, les parlements nationaux sont exclus du système. L’on a annexé au traité de Lisbonne un protocole sur les parlements nationaux et un autre sur le principe de subsidiarité qui donnent aux parlementaires français la possibilité théorique de contrôler en amont les projets de normes et de les contester en aval pour excès de pouvoir, mais on sait que leur utilisation et surtout leur effet, en France comme ailleurs, est très limitée.

Notre nouvelle Assemblée « nationale », élue en juin 2017, s’est bornée à voter le 27 novembre dernier, sur l’initiative de Richard Ferrand, une résolution « visant à promouvoir les symboles de l’Union européenne » que le peuple français a pourtant refusés en 2005. Ladite résolution, qui encourage le président de la République à signer la déclaration n° 52 sur la reconnaissance desdits symboles, annexée au traité de Lisbonne, a été votée à main levée avec une quarantaine de députés présents.

L’article 11 alinéa 2 du même traité institutionnalise le rôle des lobbies en indiquant : « Les institutions entretiennent un dialogue ouvert, transparent et régulier avec les associations représentatives et la société civile ». Là encore, une toute récente résolution de l’Assemblée nationale, en date du 30 novembre 2017, emboîte le pas au traité en indiquant souhaiter que soit lancée une initiative « visant à repenser la place de l’action associative dans les politiques publiques afin d’expérimenter dans ce cadre une véritable co-construction avec le monde associatif ». Voilà qui n’est encore guère conforme au principe selon lequel « aucune section du peuple » ne saurait s’attribuer l’exercice de la souveraineté nationale.

Enfin, dans la logique de l’affaiblissement des États-Nations et du multiculturalisme diversitaire anglo-saxon, le droit européen de l’Union comme du Conseil de l’Europe a toujours fait la promotion de la fameuse « Europe des régions » directement opposée au principe unitaire de la République française. D’où les conflits récurrents entre la République et les institutions européennes sur la question des chartes européennes sur l’autonomie locale et régionale, ou sur les langues régionales et les minorités nationales tandis que le comité des régions de l’Union et l’allocation des fonds structurels alimentent les micro-nationalismes régionaux. L’article 2 du traité de Lisbonne affirme explicitement que « L’UE est fondée sur les valeurs de respect des droits de l’homme y compris des droits des personnes appartenant à des minorités », notion absolument proscrite par nos principes républicains. Ce n’est pas un fait du hasard si les nationalistes catalan, écossais et corse prétendent répudier leur patrie tout en faisant les yeux doux à Bruxelles et à Strasbourg.

Ceci nous conduit directement aux questions de compatibilité de fond du droit européen avec les principes républicains.

Les principes républicains et l’Europe.

On l’a rappelé ce matin, au cœur de l’idée républicaine qui constitue l’ADN de l’identité constitutionnelle de notre pays se trouve d’abord l’affirmation verticale de la primauté de l’intérêt général sur les intérêts privés et catégoriels.

Cette supériorité du tout sur les parties est liée au principe de souveraineté collective, qui est un principe de majorité. Certes la démocratie suppose un choix, des options, qui ne peuvent s’exercer que dans une société pluraliste et libérale, mais après la délibération vient la décision qui se fait à la majorité des citoyens « libres et égaux en droits ». C’est en cela que l’on a pu observer une continuité de transcendance entre l’Ancien régime et la Révolution, la vox populi se substituant à la vox dei, le corps de la Nation à celui du roi mais la verticalité demeurant intacte : « On n’est uni que par ce qui nous dépasse », disait ici même Régis Debray récemment. La res publica c’est ce qui est commun, collectif, c’est la chose de tous qui ne peut faire l’objet d’une captation féodale par des groupes ou des corporations [1].

Or la conception européenne des choses n’est pas celle-là, c’est une conception horizontale, en cercles concentriques, négociée, toute de compromis, ce que les juristes appellent le droit en réseau plutôt que le droit pyramidal rousseauiste où la hiérarchie des normes s’articule par ordre de légitimité populaire décroissante. La pyramide est même aujourd’hui inversée par le triomphe des droits individuels et catégoriels sur l’intérêt général et par la victoire par KO (ou chaos) des droits subjectifs sur le droit objectif.

J’ai commencé mes études de droit en 1971 et j’ai eu le coup de foudre pour le droit public dédié à la chose publique entièrement fondé sur les critères de la puissance publique et du service public. J’ai bu l’intérêt général dans mon biberon de juriste. 50 ans plus tard je partirai en retraite en constatant, comme le doyen Maurice Hauriou : « On nous change notre État », ou, plus exactement, on a dépouillé l’État de ses attributs.
Le service public a muté sous l’influence du droit européen de la concurrence, les contrats et marchés publics aussi, les règles de retrait des actes administratifs et la notion d’ordre public subissent des torsions, tout ce qui faisait l’exorbitance du droit public français parce qu’il servait l’intérêt général est altéré par des valeurs « autres », notamment marchandes et communautaristes.

En droit de l’immigration et même en droit de la famille par exemple, on voit le Conseil d’État français, anciennement organe de la puissance étatique par excellence, qui fût l’usine de fabrication du droit administratif, statuer aujourd’hui ouvertement contra legem au nom du « droit à la vie privée et familiale » consacré par l’article 8 de la Convention européenne, qui est devenu une arme de destruction massive de l’intérêt général. Le « ressenti » subjectif individuel l’emporte désormais sur la volonté générale via une jurisprudence européenne toute en casuistique laxiste de type jésuite telle que la dénonçait Pascal dans Les Provinciales.

De même le statut général des fonctionnaires est-il devenu au fil des modifications imposées notamment par les directives européennes sur les discriminations, l’« égalité de genre », la « lutte contre » le sexisme et autres « questions de société » un amoncellement de droits en tous genres rédigés dans un style et un vocabulaire typiquement européens (« Aucun fonctionnaire ne doit subir des faits de harcèlement sexuel, moral.. »), tandis que dans le chapitre sur les carrières les dispositions sur les congés (de sept types avec des sous-types : « charges parentales », validation des acquis, bilan de compétences, formation syndicale, etc.. ) prédominent largement avec une avalanche de détails encore inspirés de la logorrhée européenne. On a le sentiment que le statut est désormais destiné à se servir plutôt qu’à servir.

Seul le statut des militaires avait échappé à cette transformation des serviteurs de l’État en ayants droit. L’article 1er du statut de 2005 dispose encore, tel un Panthéon : « L’armée de la République est au service de la Nation ». Néanmoins la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas pu s’empêcher de torpiller l’un des éléments essentiels de ce statut, à savoir l’interdiction des syndicats dans l’armée, dans l’arrêt Matelly contre France de 2014. Le gouvernement s’est abstenu de faire appel contre cette immixtion dans ce qui pouvait pourtant être considéré comme un élément de notre identité et de notre défense nationales.

Sur les questions de la laïcité et de neutralité religieuse les textes européens sont très menaçants pour le modèle français puisqu’ils sont dominés par le multiculturalisme érigé « valeur de tolérance » (article 2 TUE). Toutefois, sur ce point précis, les réserves émises par le Conseil constitutionnel en 2004, la rébellion du législateur français, tant pour le voile à l’école, que pour le voile intégral dans l’espace public ou encore la réaffirmation textuelle de la neutralité des services publics et même, dans la loi El Khomri, la possibilité d’imposer la neutralité dans le règlement intérieur des entreprises, ont contraint les juges européens au self-restraint dans l’interprétation des traités et du droit dérivé et à reconnaître l’identité singulière de la République française en la matière. C’est donc sur ce point une victoire républicaine, n’en déplaise au Défenseur des droits et à la Commission nationale consultative des droits de l’homme qui avaient crié à la discrimination religieuse.

La lecture attentive des textes européens (traités, Charte des droits fondamentaux et droit dérivé) montre, en effet, que le principe dit de « non-discrimination » n’est pas du tout la réplique du principe républicain d’égalité, il en est même la négation. Toutes les définitions assez tordues et contradictoires des discriminations directes et indirectes données par les textes européens aboutissent en effet clairement à imposer des discriminations positives c’est-à-dire des dérogations au principe d’égalité en faveur de catégories ethno-raciales, culturelles, religieuses, sexuelles, etc… Il ne s’agit ni plus ni moins que de privilèges (au sens étymologique de lois privées), d’« accommodements » reconnus à des groupes au mépris de la tradition française exprimées dans la Constitution de 1791 : « Il n’y a plus aucun privilège ni exception au droit commun de tous les Français ». C’est subrepticement un droit communautaire que l’Europe infiltre dans notre corpus juridique. Une résolution européenne d’opposition à un nouveau projet de directive sur les discriminations avait d’ailleurs été votée par le Sénat le 17 novembre 2008 au motif qu’elle encourageait « la création de communautés de personnes bénéficiant de droits particuliers et s’inscrivait dans une démarche communautariste contraire aux principes universalistes de la République française ».

J’ajoute qu’il ne s’agit pas d’une invasion strictement européenne et que le droit international onusien est du même tonneau. Ainsi, alors que la Déclaration de l’ONU sur les droits des minorités n’est absolument pas contraignante et que la France a refusé de signer les conventions sur ce sujet, une « experte indépendante » de l’ONU, Mme Mac Dougall s’est permis de venir faire une tournée d’inspection en France en 2007 où elle n’a évidemment rencontré que des militants communautaires de toutes sortes. Elle a rendu en 2008 un rapport stupéfiant préconisant de changer l’interprétation de la Constitution française ou à défaut de la réviser [2]. Je précise que cette personne remercie dans son rapport le gouvernement français qui a facilité son séjour et ses auditions … Une ferme reconduite dans son boeing aurait peut-être été plus conforme à la « cohérence » républicaine exposée ce matin.

Conclusion.

On peut évidemment essayer de limiter à la marge les atteintes au modèle républicain en provenance des institutions européennes, à l’aide des quelques moyens existants.

Il serait possible de demander la mise en œuvre de l’article 48 TUE et de la déclaration n°18 annexée au traité de Lisbonne qui stipulent que les États peuvent décider de réviser les traités « y compris en vue de réduire les compétences de l’Union », ce qui aurait pour effet de réduire les zones de contrariété. Les Britanniques étaient demandeurs de cette procédure, ils n’ont pas été entendus et sont partis.

L’on peut aussi utiliser plus systématiquement tous les moyens juridiques à disposition pour faire respecter les principes de subsidiarité et de proportionnalité, s’opposer à des révisions simplifiées, voter les résolutions prévues dans le protocole ad hoc et le titre XV de la Constitution, refuser de voter les actes qui nous ne conviennent pas au Conseil et au parlement européen, saisir la Cour chaque fois qu’il y a excès de pouvoir, refuser de transposer les directives abusives et contester les actes devant la CJUE, se servir de tout l’arsenal rappelé par la Cour allemande pour sauvegarder aussi la compétence du parlement français et donc la démocratie. Ce ne sont pas les moyens qui manquent. Mais il faut de l’endurance et surtout une volonté que l’on n’aperçoit pas.

L’on peut aussi sans forcément « renverser la table », taper du poing sur celle-ci et tenir un discours ferme aux sommets des chefs d’État et de gouvernement qui aurait le mérite d’annoncer la couleur à nos partenaires et de modérer les ardeurs normatives de la Commission. Tout est possible si la volonté y est…. Mais elle ne semble pas y être.

Loïc Hennekinne
Merci beaucoup.

Ceux qui, comme c’est mon cas, ne sont pas des juristes professionnels auront appris énormément de choses en vous écoutant. Mais si j’étais un peu dans l’inquiétude après avoir entendu le premier intervenant, je suis dans l’angoisse avant de passer la parole à la troisième intervenante.

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[1] Anne-Marie Le Pourhiet, Tradition républicaine, Dictionnaire du conservatisme, Les éditions du Cerf, 2017, p. 960.
[2] ONU – Assemble Générale, Conseil des droits de l’homme, A/HRC/7/23/Add.2 – 3 mars 2008.

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