L’imperium normatif et juridique américain et le système de financement du Department of Justice

Merci, Monsieur le ministre,
Bonsoir à toutes et à tous.

Je commencerai par une précision importante : Eurogroup Consulting est une entreprise d’origine française, européenne, entièrement propriété d’associés – de partners – européens. Aucun investisseur extérieur au continent européen n’est présent dans cette entreprise.

Il est difficile de compléter ce qu’a dit Jean-Michel Quatrepoint. C’est pourquoi j’essaierai de regarder les choses d’un peu loin.

Ce qui est en train de se passer est une conversion du modèle de puissance, du modèle stratégique américain.
Dans les années 90, on évoquait la révolution dans les affaires militaires.

Plus récemment, on a beaucoup parlé du « leading from behind » que le Président Obama a théorisé à partir d’un célèbre discours à West Point, repris en plusieurs occasions. Le « leading from behind » s’illustre dans l’affaire libyenne : Quelques excités avaient convaincu le Président français d’intervenir à Benghazi. Les Américains auraient pu le faire et sans doute en d’autres temps auraient-ils agi. En l’occurrence ils ont mis à disposition une infrastructure mais, pour le grand bonheur du peuple libyen, prêt à la démocratie, ils ont laissé les Français et les Britanniques y aller d’abord. On peut s’inquiéter, voyant la fièvre qui monte au Proche et au Moyen-Orient, d’une application du « leading from behind » qui pourrait entraîner la France dans d’autres aventures.

Nous sommes face désormais à une stratégie beaucoup plus ample. Au-delà de ses aspects militaire et industriel, la puissance politique réside aujourd’hui dans la capacité à dire le droit et à faire appliquer ce droit, la capacité à tenir les circuits financiers du monde entier et la capacité à maîtriser l’ensemble des circuits d’information et de représentation (ceux qui ont vu les foules chinoises se précipiter pour voir la nouvelle version de « Star Wars » comprennent ce que je veux dire). Là est l’équation de la nouvelle puissance mondiale dont nos amis américains tirent un modèle stratégique. Nous Français, un peu timides dans l’analyse, tardons peut-être à la prise en compte nécessaire pour nous en prémunir.

Ce modèle stratégique repose sur trois éléments :

1. D’abord l’enrôlement ou la soumission des alliés. Aujourd’hui, la conscience stratégique américaine a renoncé à faire régner la démocratie partout dans le monde et, probablement, à se soumettre ou à dominer ces pays décidément biza rres qui n’entendent pas que devenir un Américain comme les autres soit le rêve de tous. C’est le cas de ces drôles d’Indiens qui ont élu Narendra Modi ; c’est le cas de ces drôles de Chinois qui prétendent faire une synthèse inédite entre le maoïsme et le capitalisme à certains égards le plus débridé ; c’est le cas de ces Russes qui prétendent eux aussi faire une synthèse entre nationalisme, orthodoxie et un « esprit russe » destiné à survivre à l’individualisme américain. Tout ceci a une conséquence que vous évoquiez dans votre introduction, c’est que les choses se durcissent, moins à l’extérieur qu’à l’intérieur. Les alliés doivent se soumettre et s’enrôler dans les batailles stratégiques américaines. La France et l’Europe en font les frais. Toute manifestation d’indépendance, toute tentative d’armer une Europe politique serait immédiatement très sévèrement et très durement sanctionnée par nos amis américains. C’est peut-être une des raisons pour lesquelles les grandes entreprises américaines financent si généreusement la campagne britannique pour le « Oui » au « Brexit ».

2. Le deuxième élément de cette nouvelle puissance impériale consiste à faire acquitter des péages.
Les États-Unis ont très largement renoncé aux sources de richesse du passé. Ils restent une puissance agricole très largement autocentrée et s’ils ont envie de reconquérir un certain nombre de positions industrielles, c’est souvent dans une posture de protection ou d’indépendance.

Les États-Unis développent une stratégie de contrainte globale qui consiste à faire payer partout dans le monde ce qui circule, ce qui vaut et ce qui bouge.

C’est extrêmement clair dans le domaine des échanges financiers. Depuis cinquante ans, les pays ou les dirigeants qui ont essayé de s’émanciper de la tutelle du dollar ont très mal fini (le dernier était Saddam Hussein). Ceux qui, dans l’histoire, ont essayé de maintenir le secret bancaire ou qui ont essayé de faire vivre des circuits bancaires ou financiers hors de la tutelle américaine, ont eu à en pâtir (je pense notamment à nos amis suisses). Dorénavant, les capitaux en recherche d’anonymat vont se réfugier… aux États-Unis ! Et voilà comment, au nom de grands principes, se font les bonnes affaires !

Je crois pouvoir annoncer sans beaucoup me tromper que les brevets sur le vivant, cette capacité inouïe qu’a ouverte le droit américain de déposer, d’acquérir la propriété d’éléments de la nature, doit permettre de faire payer des péages partout dans le monde à la vie. Par exemple, dans aucune ville américaine on n’achète un animal domestique en situation de se reproduire car cela ferait perdre des revenus aux éleveurs de chiens, de chats etc. La propriété des droits sur le vivant, sur l’eau, sur la reproduction des plantes, des arbres ou de tout ce qui sert à se nourrir, va permettre de toucher des royalties partout dans le monde.

Il se trouve que je connais bien la Zambie et le Malawi. Une pression extrêmement forte s’exerce sur ces deux pays d’Afrique australe qui, sous l’influence notamment d’experts français, refusent d’accepter la culture d’OGM, pression tellement forte que ces pays se sont vus menacer de se voir suspendre les aides pharmaceutiques, les aides au développement et les aides alimentaires, y compris pour les enfants du Malawi, s’ils n’acceptaient pas sans limites les produits OGM des multinationales américaines, notamment de Monsanto. Le rôle de la Fondation Bill & Melinda Gates dans ce domaine est tout à fait remarquable : ils éduquent les enfants à accepter les OGM et à convaincre leurs parents que la meilleure solution au problème de sècheresse et de famine est le développement des OGM. Or les OGM sont une colonisation du sol puisque nul n’est plus propriétaire de ses plantes et de la germination de ses plantes et il faut payer à chaque nouvelle récolte.

Le second thème stratégique majeur est donc de faire payer des péages partout dans le monde. Jean-Michel Quatrepoint en a donné d’excellents exemples. Partout dans le monde, toute transaction en dollar tombe sous le coup de la loi américaine. De la même manière, si pour une raison ou une autre on entre dans le champ de l’administration fiscale américaine, elle peut réclamer le manque à gagner par rapport à ce qu’elle aurait dû toucher si on était résident américain et si on avait déclaré ses revenus et ses capitaux aux États-Unis.

Faire payer des péages partout dans le monde est l’une des sources majeures de la puissance américaine pour la décennie à venir.

3. C’est par l’arme du droit que les États-Unis obtiennent le paiement de ces péages et la connaissance de tout ce qui se passe, de tout ce qui bouge et de tout ce qui vaut.

Les États-Unis sont très en avance dans leur stratégie à l’égard de la nationalisation du droit mondial, qu’il faut distinguer de l’internationalisation. Une entreprise présente sur la scène internationale, une entreprise multinationale qui opère sur différents continents, doit nécessairement entrer dans le champ du droit national américain, doit se plier au droit national américain qui, en l’occurrence, puisqu’il s’agit de droit pénal, est l’intervenant majeur et direct de l’intérêt national américain. On vient de le voir à propos des négociations qui reprennent sur le Safe Harbor [1]. Le transfert des données des entreprises fait qu’il y a une base unique et que l’essentiel des données des entreprises européennes et la data concernant leurs clients sont indéfiniment transférées aux systèmes, aux opérateurs et aux prestataires américains. Un sénateur américain vient de déclarer : « Je ne suis pas là pour me soucier des intérêts des Européens mais pour me soucier de l’intérêt des Américains ». J’aimerais qu’un certain nombre d’élus européens ou français disent la même chose et manifestent un peu plus de préférence pour l’Europe et pour la France.

Ce troisième élément, essentiel, est bien une nationalisation du droit américain appliquée à toute entreprise multinationale ou internationale. Cette nationalisation du droit a de multiples intérêts. D’abord il y a un avantage considérable à opérer dans son territoire juridique et à savoir à quelles lois on s’expose. Il y a un changement de logiciel à opérer pour nombre de dirigeants européens ou français pour qu’ils comprennent ce que sont les procédures américaines et pour qu’ils modifient un « logiciel » adapté au droit continental et, par exemple, pour qu’ils comprennent le mécanisme du plaider coupable, celui de la e-discovery , etc. Enfin, et surtout, quand la puissance fait la loi et dit le droit, il est difficile, et risqué, d’aller contre. En ce sens, la destruction du droit international, reposant sur la souveraineté des États et la territorialité des lois, est une opération stratégique maquillée sous de beaux principes, comme « l’exportation de la démocratie » ou « le devoir d’ingérence », qui sert une seule chose : l’intérêt national américain.

Ce bref survol de la nouvelle stratégie de la contrainte globale américaine, de la stratégie de nationalisation de la sphère supranationale me paraît conduire à un examen en termes de moyens.

Jean-Michel Quatrepoint a rappelé les amendes, certaines colossales, infligées à des entreprises européennes et a décrit un certain nombre de mécanismes à l’œuvre. Je voudrais poursuivre de manière un peu plus précise sur les enjeux pour les entreprises.

Le premier enjeu est la mise en place d’un « moniteur » : une personne ou une équipe qui vient à demeure au siège d’une entreprise française, allemande ou autre, missionnée par le Department of Justice (DOJ) américain, avec la capacité de se faire communiquer à tout moment n’importe quelle pièce utile à sa mission, laquelle consiste à vérifier que l’entreprise française ou européenne opère en tous cas en conformité avec le droit américain et avec l’intérêt national américain. Il y a aujourd’hui des « moniteurs » dans quatre grandes entreprises françaises. Au siège de la BNP une monitrice américaine a récemment publié une annonce pour recruter six collaborateurs que la BNP doit payer et qui a capacité à se faire communiquer toutes les pièces intéressant sa mission, y compris les délibérations du comité de direction du comité des risques etc. Chez Total, c’est un moniteur français qui opère. On peut espérer que celui-ci est un peu soucieux de l’intérêt national. Mais il faut bien le dire ; un moniteur est un espion américain, chargé de piller les secrets techniques, commerciaux, managériaux, français.

Je me suis fait expliquer les choses de manière très précise par un intervenant discret, membre dirigeant d’une grande entreprise allemande soumise à une amende récente de beaucoup de centaines de millions de dollars. Tous les journaux, m’a-t-il dit, ont parlé de l’amende, mais nous avons dépensé au moins trois fois le montant de l’amende pour répondre aux exigences américaines en termes de conformité : le coût des cabinets d’avocats qui nous ont été imposés par la justice américaine sur une liste fermée et le coût des cabinets de consultants nécessaires pour revoir toutes nos procédures internes. L’amende est un peu inférieure à un milliard, ils estiment que le coût total a été de l’ordre de 3 milliards d’euros payés à des prestataires chargés de vérifier dans chaque entité de l’entreprise et dans chacune de ses filiales à l’international la conformité aux règles américaines. Ces prestataires sont tous choisis sur des listes fermées fournies par le DOJ américain. On a là un mécanisme d’espionnage économique extrêmement puissant qui fait d’ailleurs que certains de ces cabinets américains ont ouvert dans le pays des filiales dédiées au contrôle de cette entreprise. Cela fonctionne remarquablement bien : on capte de l’argent et des ressources, on s’ouvre des implantations et on acquiert de la connaissance et de l’intelligence stratégique !

Le troisième effet très concret des procédures du DOJ est la décapitation de certains réseaux commerciaux. J’ai rencontré les dirigeants de deux ou trois entreprises, certaines liées aux industries de défense. Selon eux l’amende infligée à la BNP a tétanisé tout le monde. Depuis cette amende, m’ont-ils dit, nous n’opérons plus avec nos réseaux traditionnels car ceux-ci fonctionnaient selon les modèles anciens de commissions, de rétro-commissions, de sous-commissions, le siège de l’entreprise, simplement soucieux que les affaires se fassent, ignorant à qui vont ces commissions. Depuis un an, nous avons mis totalement en sommeil notre réseau au Proche et au Moyen-Orient, notre réseau africain, une partie même de notre réseau chinois, ce qui aboutit à une paralysie des affaires car avant de remonter un réseau équivalent, avec le conseil d’avocats américains, avec le conseil de parties prenantes qui nous veulent du bien mais qui sont évidemment d’origine anglo-saxonne, il va falloir des années…

Ceci s’accompagne d’un quatrième phénomène, le blocage des financements. On a vu Total et des banques françaises faire intervenir le gouvernement de la République pour être certains que financer les opérations en Russie dans l’opération Yamal ne leur vaudra pas des mesures de rétorsion ou accusation auprès de la justice américaine. Nous en sommes au point que des PME agro-alimentaires bretonnes ne peuvent pas trouver un euro de crédit pour des opérations en Russie parfaitement légales, y compris au vu de la politique de sanctions, tout simplement parce que les banques françaises, échaudées par ce qui leur est arrivé, considèrent trop dangereux d’accorder cent mille euros ou un million d’euros de crédit à une entreprise bretonne qui a des marchés en Russie, qui est prête à s’y implanter. Le risque est considéré trop important par des financeurs français pour qu’ils y aillent. On sait que des listes rouges, des indicateurs circulent et que toute entreprise qui actuellement signe des contrats avec l’Iran, avec la Russie, avec quelque autre pays non conforme à l’intérêt national américain, peut être visée par des mesures de rétorsion. Je me trouvais aux États-Unis en août dernier quand un sénateur américain a dit très clairement : « Si Total, entreprise française présente sur le territoire américain, prétend devancer les entreprises pétrolières américaines avec l’Iran, il faudra qu’elle paye très cher, il faudra lui fermer l’accès au marché américain ».

Sous les dehors du droit, de la morale et de la justice, nous sommes très clairement dans une démarche d’intimidation, qui peut parfois devenir un « soft terrorism ». Nos amis américains sont en train de développer un terrorisme du droit, qui aboutit par exemple à ce que nombre de comités de direction aujourd’hui en France ou en Europe ne sont plus très à l’aise quand ils prennent l’avion parce qu’ils ont peur d’être pris au jeu qui a touché en son temps le groupe PPR (Pinault-Printemps-Redoute), mêlé à des opérations compliquées avec les opérations sortie du CDR (Consortium de Réalisation, structure de défaisance du Crédit lyonnais). Quelques dirigeants bancaires, notamment suisses, et nombre de dirigeants de fédérations sportives, s’interrogent à chaque fois qu’ils quittent l’espace européen, se demandant s’ils ne vont pas être arrêtés à l’aéroport, déférés à la justice américaine et oubliés au fond d’un quartier de sécurité comme ce fut le cas pour un des vice-présidents d’Alstom qu’on a quand même oublié pendant un an et demi dans un quartier de haute sécurité d’une prison américaine, non qu’il fût lui-même coupable de quoi que ce soit, mais parce que cela a suffisamment tétanisé les membres du comité de direction d’Alstom pour qu’on leur fasse signer à peu près n’importe quoi.

Voilà les moyens et voilà comment les choses se passent.

Face à cela, comment agir ?

Cela commence par un sujet que Me Iweins développera beaucoup plus savamment que moi. Nous avons été formidablement aveugles et complaisants par rapport aux faits de corruption. Le pas vu pas pris a régné en maître : Ce qui se passe au sud ne concerne personne ici, la chasse est libre et vous pouvez faire ce que vous voulez ! Il faut considérer que cette page est tournée, d’autant que, contrairement à ce qui est asséné régulièrement, le droit français, le droit européen, permettent parfaitement de poursuivre les faits de corruption ; l’abus de bien social, notamment, permet de poursuivre toute remise d’enveloppe, toute commission qui n’a pas un but explicitement déclaré dans l’intérêt de l’entreprise. Nous ne manquons donc pas d’outils juridiques pour poursuivre les faits de corruption. Il faut probablement agir plus efficacement dans ce domaine, notamment parce que si des amendes, des réparations doivent être payées je préfèrerais, en tant que contribuable, qu’elles aillent au Trésor français plutôt qu’à l’extérieur. L’affaire BNP représente probablement un manque à gagner pour le Trésor français de 3 milliards d’euros. On rappelle peu que les amendes payées au DOJ et au Trésor américain le sont au détriment du Trésor français puisqu’elles viennent en déduction du chiffre d’affaires et des impôts à payer. Une politique plus résolue en matière de corruption est donc nécessaire.

Il faudrait aussi réexaminer tous les liens, de nature juridique ou autre, qui nous exposent et nous rendent particulièrement sensibles à la soumission au droit américain, voire à la « colonisation » américaine. Le premier sujet concerne la naïveté des entreprises qui ont recours à certains cabinets américains. Leurs dirigeants sont-ils conscients que le juge américain peut demander communication de toute pièce, de toute information sur toute opération contraire à l’intérêt américain ? Savent-ils qu’en vertu du e-discovery, une entreprise doit tout garder (mails internes, décisions internes et leurs motifs) pendant des années pour pouvoir tout remettre intégralement à la justice américaine ? On sait qu’un certain nombre de dénonciations à la justice américaine ont été le fait de prestataires d’entreprises. C’est une des raisons pour lesquelles nos amis chinois sont en train d’expulser tous les cabinets d’audit susceptibles de rapporter aux autorités américaines les faits éventuellement délictueux, en tout cas contraires à l’intérêt national américain qu’ils auraient pu observer en exerçant leur mission au sein d’une entreprise. C’est en effet une obligation aux États-Unis et un Américain qui y manquerait s’exposerait à des sanctions pénales.

Le traité de libre-échange transatlantique, avec l’abandon des appellations d’origine protégée (AOP), le retour en arrière sur maintes exigences sanitaires, sociales et environnementales, etc., pose d’immenses problèmes de droit, le plus grave étant probablement la pertinence et la compétence de tribunaux arbitraux pour gérer tout conflit d’investissement par rapport à l’Europe. Ceci laisse augurer de dizaines d’affaires comme celle qui vient d’opposer Philip Morris à l’État australien. Le cigarettier demandait à être indemnisé à hauteur de centaines de millions de dollars pour le manque à gagner du fait que l’État australien impose des paquets neutres pour les cigarettes. Le tribunal australien a rendu une décision de justice extrêmement insatisfaisante puisqu’elle renvoie sur la forme sans décider sur le fond. Les producteurs d’OGM ou de produits pharmaceutiques pour l’alimentation du bétail, les cigarettiers américains… pourraient ainsi attaquer tout pays européen limitant la pénétration de leurs produits, au motif que cela entrave la rentabilité du capital et nuit à leurs actionnaires. C’est très exactement ce à quoi nous expose le traité transatlantique qui soumet tout conflit entre une entreprise et la législation d’un État à la compétence d’un tribunal arbitral international. Très clairement le traité de libre-échange transatlantique pose un sujet majeur à l’égard des compétences de droit.

Le Président Obama est conscient que des systèmes qui ne laissent aucune prise au législateur américain sont en train de s’élaborer. Tels les principes concernant l’économie d’Internet adoptés en Chine et en Russie : La Russie fait obligation à tout service Internet d’avoir ses outils matériels localisés en Russie et interdit, sous peine de sanctions pénales, de traiter hors de Russie les données personnelles des citoyens russes. Cela établit un pare-feu extrêmement sérieux, en termes de propriété des informations, entre le citoyen russe et l’utilisation qui pourrait être faite de ses données personnelles par des prestataires américains. Les pare-feu chinois sont aussi très élaborés. Les Chinois sont en train de mettre en place des chambres de compensation, ils créent des marchés de matières premières qui n’ont aucun lien avec le dollar, aucun lien avec les chambres de compensation américaines et échappent totalement à la législation américaine.

Je suis pour ma part à peu près certain que, dans les dix-huit mois ou deux ans à venir, une grande banque ou un grand acteur financier européen va choisir de travailler sur ces systèmes et rompre tout lien avec les systèmes de paiement et les systèmes de compensation américains. C’est possible, il suffit de sauter le pas. Et si l’un le fait, beaucoup vont suivre.

Le dernier élément porte sur un sujet qui m’est cher. Vous avez bien voulu citer « Le Mur de l’Ouest n’est pas tombé » qui essaye de traiter de la colonisation intellectuelle et morale américaine et de la soumission – pour ne pas dire de la collaboration – des élites européennes. Mais un autre thème, celui de la diversité, fait le fond de mon travail depuis de nombreuses années. Je crois que la diversité des cultures, des civilisations, des mœurs et des systèmes juridiques est un gage de survie de notre humanité. Un modèle unique étendu à toute la terre est une condamnation étendue à l’humanité tout entière, surtout si c’est le modèle de la consommation, de la croissance et de l’économisation sans limite du monde. C’est à cet égard que la menace du droit américain me paraît la plus dangereuse. Elle consiste à subordonner le droit à l’intérêt économique, à subordonner le politique à la croissance économique et à dire que tout est bon au regard du vrai, du juste et du bien qui contribue à produire des dollars.

Je vous invite à relire la Déclaration de Cocoyoc du 23 octobre 1974. Dans une petite ville du Mexique, 40 pays non alignés s’étaient réunis et avaient demandé à ce que soit ajouté au préambule de la Déclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies un droit des sociétés humaines à la sécurité environnementale, à la sécurité culturelle et à la sécurité juridique. En d’autres termes, il faut compléter les droits de l’individu homo œconomicus par des droits des sociétés humaines à vivre en confiance, en sûreté et à ne pas se voir dépouillées de leurs principes de vie et de la maîtrise de leur destin par l’importation de systèmes de l’extérieur. Quand nous traitons de la colonisation par le droit américain, nous traitons d’une des attaques les plus dangereuses contre la diversité humaine parce que l’uniformisation du droit est l’uniformisation des consciences, des modes d’être, des modes de dire le juste, le vrai et le bien et c’est la fin de la diversité humaine. Contre cette attaque sans précédent conduite avec une âpreté et une dureté également sans précédent, je vous invite à découvrir la déclaration de Cocoyoc.

Je crois pour ma part que la diplomatie française ferait œuvre salutaire en s’engageant à compléter les droits de l’homme et du citoyen par une déclaration des droits environnementaux, juridiques et culturels des sociétés humaines à leur sécurité collective, et que cette déclaration des droits collectifs viendrait enrichir et équilibrer la déclaration des droits de l’individu.

Merci.

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[1] Par décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 06 Octobre 2015 (affaire C-362/14), le mécanisme d’adéquation Safe Habor permettant le transfert de données vers les entreprises adhérentes aux États-Unis a été invalidé. En conséquence, il n’est désormais plus possible de réaliser un tel transfert sur la base du Safe Harbor.

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Le cahier imprimé du colloque « L’extraterritorialité du droit américain » est disponible à la vente dans la boutique en ligne de la Fondation.