Le rôle de la Cour de justice de l’Union européenne

La Cour de justice est avec la Commission européenne l’un des deux motifs institutionnels initiaux qui ont alimenté le reproche de supranationalisme fait à la construction européenne. Ces deux motifs rendent très explicitement compte du refus premier du Royaume-Uni de se joindre à la CECA et à la CEE. Une autorité politico-administrative dotée de pouvoirs autonomes de préparation et d’exécution de règles obligatoires ; une juridiction capable de faire prévaloir sa conception du droit communautaire sur celle des juridictions suprêmes des États membres. Naturellement ce n’est pas par sympathie pour ce couple égorgeur des nations célibataires que le Royaume-Uni a plus ou moins rejoint le continent en 1974. C’est pour introduire dans l’éducation de sa progéniture la saine tradition des châtiments corporels qui ont fait naviguer la marine avant d’émouvoir la Cour des droits de l’Homme. Mais l’impéritie a survécu aux fustigations et les deux larrons, non contents de négliger le marché intérieur et d’encourager la dépense, se sont à présent mis en ménage avec une troisième engeance qui les surpasse en vilenie sinon en efficacité, le Parlement européen. Du coup les pédagogues menacent de quitter pour de bon la classe incorrigible. Les chenapans l’auront voulu.

Mais, si ce qui est reproché à la Cour de justice est son existence même et les pouvoirs dont elle jouit, force est d’admettre qu’elle n’en est pas comptable. Elle admet par sa jurisprudence n’avoir pas de droit de regard sur la validité des règles de droit primaire dont elle est issue, comme d’ailleurs de celles dont elle n’est pas issue. Heureusement me direz-vous car il ne pourrait en aller autrement qu’en méconnaissance de l’article 267 du TFUE qui ne lui confère qu’une compétence d’interprétation des traités et limite son pouvoir de censure au seul droit dérivé, c’est-à-dire aux actes des institutions.

La Cour ne s’est certes pas contentée d’exister et a rembourré son assise de quelques principes et procédés qui lui permettent d’exercer avec fermeté mais modestie et discrétion le dialogue des juges qui a sa prédilection.

Principes ? Primauté, effectivité, équivalence, proportionnalité, citoyenneté de l’Union, caractère constitutionnel des traités sont quelques principes de son cru admis dorénavant à la dignité du droit primaire par la vertu de quelques conférences intergouvernementales suivies de ratification par les Hautes Parties Contractantes.

Procédés ? Jurisprudence CILFIT, 1982, un mot en droit communautaire ne veut pas dire ce qu’il signifie dans le droit des divers États membres, donc toute question d’interprétation doit être renvoyée sauf si la réponse est évidente au-delà de tout doute raisonnable.
Autre procédé ? Trois méthodes d’interprétation : littérale, contextuelle et téléologique – ont cours.

Et alors deux choses: téléologique veut dire selon l’objectif poursuivi. L’objectif de l’Europe unie étant l’intégration, toute interprétation qui la favorise prévaut. Surtout que manque une autre méthode, classique en droit international notamment, celle de l’interprétation par les travaux préparatoires tendant à dégager l’intention des auteurs du texte. Qu’importe l’intention des auteurs des traités car ils n’avaient pas tous entièrement perçu les facettes du brillant avenir que les traités de Paris et de Rome nous ouvraient. Une interprétation dynamique, téléologique (à ne pas confondre avec théologique) est la plus propre à révéler les potentialités de notre patrimoine juridique commun. Le délibéré, dans cette mythologie, s’apparente à une expérience spirite. Esprit de l’Europe, es-tu là ? Nous t’entendons mal, Wir verstehen nicht gut -Ach, schon besser !

Comme vous le voyez, pour qui veut polémiquer, il y a matière. Mais pour ne rien vous cacher, le cœur n’y est plus. Au temps jadis, face à une Cour lyrique et enniaisée comme un quarteron de boy-scouts partis délivrer notre âme fédérale des têtes marxiste, protectionniste, dirigiste, militariste et immoraliste de l’hydre rétrograde enfermée dans ses frontières nationales, un peu de sel sur la queue ou de poil à gratter pouvait légitimement tenter. Les cabris sautaient, les jouvenceaux s’égosillaient, les bons sentiments prospéraient… et les services publics trépassaient sans qu’on y songe, tout investissement public étant perçu comme une entrave indirecte à la libre concurrence dans le marché unique et rien d’autre. On m’a reproché d’avoir quand j’étais juge parlé d’ayatollahs de la libre entreprise à propos de jeunes agents de la Cour formés au Collège d’Europe. Je n’aurais pas dû et j’en ai fait excuse ; le terme peut blesser puisqu’il évoque d’autres clochers.

Mais cette Europe de feu de camp, ce n’est plus du tout l’Europe politique de 2013. Cela ne ressemble en rien à la Cour de 2013. La période militante, je devrais plutôt dire celle des patronages, est morte et révolue. L’Europe comme idéal est un fait du passé. Les deux sources idéologiques d’inspiration des pères fondateurs, le christianisme social et le fédéralisme pacifiste, ont depuis longtemps un goût de braises froides. Plus de force de conviction. Le libéralisme n’est plus libérateur et les fameuses « réalisations concrètes » n’ont pas amené « une solidarité de fait » suffisante pour parachever la construction de l’ensemble constitutionnel que Monnet et Schuman avaient paraît-il imaginé. Pourtant l’intégration des politiques progresse en pratique ; il n’est qu’à voir la soumission des projets de lois de finances à la Commission, à laquelle tous les États se plient dans le cadre de ce que l’on appelle le « Semestre européen ». Tout ceci, contradiction immense, sur fond d’europhobie intense et d’affrontement non déguisé des intérêts nationaux bruts. Qu’est ce qui surnage dans ce paysage dévasté ? Un grand point d’interrogation quant aux perspectives institutionnelles, et l’État de droit. L’Union européenne a aujourd’hui l’autorité des règles de droit qu’elle édicte, ni plus ni moins. Elle ne vit pas dans les rêves, mais dans les banques et les administrations. Ce n’est ni un mal ni un bien. Vaut-il mieux être aimé qu’obéi ? C’est un vain débat quand il n’y a pas le choix.

Encore faut-il qu’après avoir contribué à un certain affaiblissement de l’autorité souveraine des gouvernements et des institutions des États membres, l’Union ne se voie pas à son tour privée du respect dû aux compétences qu’elle exerce. J’entends du respect juridique car le moral ne vient que par surcroît. Et c’est à ce respect que la Cour œuvre dans son âge adulte avec, je dois le dire, un certain doigté, beaucoup de paradoxes et une envie de ne pas manquer son entrée dans la réforme de la gouvernance économique qui nous remonterait presque le moral.

L’époque de l’affrontement manichéen entre fédéralistes et souverainistes, sur fond de tension entre libéralisation et secteur public, a fait long feu dès le début des années 90. Une jurisprudence faisant, de façon équilibrée, la part entre l’ouverture à la concurrence et d’autres actions d’intérêt général au moins aussi légitimes s’est développée, moins prévisible et plus complexe que par le passé, bien qu’affadie et complaisante selon ceux qui préféraient l’ancien style. Il faut dire que l’interventionnisme économique de l’État avait déjà du plomb dans l’aile et qu’il aurait été inélégant de tirer sur ce qui ressemblait de plus en plus à une ambulance.

En même temps, les cours suprêmes, y compris celles qui s’étaient dopées jusque-là à la théorie de l’acte clair, sont rentrées dans le rang et se sont mises à appliquer sans plus mot dire la primauté du droit de l’Union et à renvoyer à la Cour sans réticence les questions appelant son intervention. Deuxième raison pour que la Fronde prenne fin.

Dans ce climat pacifié, on voit même à présent des arrêts qui citent les travaux préparatoires, qui reconnaissent autant de légitimité démocratique au Conseil qu’au Parlement, qui admettent qu’on ne doit pas choisir une base juridique contre une autre au motif qu’elle confère de plus grands pouvoirs à cette dernière institution, ou encore qui protègent la liberté d’appréciation des États membres contre des interprétations excessivement larges des pouvoirs d’exécution attribués à la Commission.

Ceci témoigne d’une Cour malgré tout moins enfermée qu’on ne le pense dans sa tour d’ivoire – ou plutôt dans les deux tours dorées que lui a fournies l’architecte Gilles Perrault. La volonté de permettre le rapatriement de pouvoirs, sensible dès la déclaration de Laeken, la notion de subsidiarité, l’échec de l’entreprise constitutionnelle – aventure d’autant plus malvenue qu’elle soumettait au vote le caractère constitutionnel des traités que la Cour avait affirmé de très longue date, la répétition insistante dans les nouveaux traités du caractère limitatif des pouvoirs transférés à l’Union et la mention expresse de la possibilité de la quitter, la reconnaissance des droits des parlements nationaux, enfin la jurisprudence persistante de la Cour constitutionnelle allemande rappelant l’intangibilité de ses principes fondamentaux face à l’inachèvement de la démocratie dans l’Union – ; tous ces éléments, et bien d’autres, avaient de quoi faire douter les plus mystiques et hésiter les plus flambants.

Or la Cour n’a pour membres ni des fanatiques ni des hurluberlus mais des personnes représentatives de ce que chacun des États Membres estime pouvoir offrir de plus convenable, selon les procédures de sélection qui lui sont propres, et en fonction de l’idée qu’il se fait de l’institution et des mérites de ses ressortissants. Aucun n’ignore qu’il vaut mieux proposer la candidature de personnes qui soient capables de délibérer en français, puisque telle est la pratique de la Cour. Il est vrai qu’on peut être francophone et inapte au délibéré. Heureusement un comité a été institué par les traités pour attirer l’attention sur les candidatures qu’il serait judicieux de ne pas retenir. Il accomplit son office avec l’efficace sévérité et la majesté imperturbable que l’on est en droit d’attendre de lui avec un président tel que notre compatriote Jean-Marc Sauvé. Le choix des candidats n’est désormais pas pris à la légère pour dire les choses modérément. Mais cela profite à l’excellence et j’espère que l’un au moins de nos orateurs pourra en témoigner.

Autrefois politiciens, économistes, hauts fonctionnaires ou professeurs, les membres sont à présent le plus souvent des universitaires – encore et toujours –, des hauts magistrats ou des avocats, donc avec davantage un profil de professionnels du droit que par le passé. Cela n’en fait pas le plus souvent des experts ou des spécialistes mais leur permet de concilier compréhension des enjeux de la procédure, vision générale des équilibres institutionnels et sensibilité aux mouvements profonds de la conscience sociale, qui sont les trois composantes essentielles de l’activité intellectuelle d’une juridiction supérieure statuant dans la matière du droit public.

Je ressens un peu d’impatience de n’entendre de ma part que des flagorneries. Pourquoi, si tout est si charmant dans le contentieux, l’absence de confiance dans la capacité des institutions à respecter les droits des citoyens ? Pourquoi, sous l’angle de la technique juridique, des jugements tels que l’arrêt A.P.I. ou l’arrêt Kadi qu’une part appréciable de la doctrine présente comme erronés ? L’arrêt A.P.I., pour « Association de la Presse Internationale », interprète le règlement sur l’accès aux documents détenus par les institutions d’une manière très étendue en raison de ce que ce règlement constitue une manifestation du principe de la transparence, érigé en principe fondamental du droit de l’Union. Ce règlement prévoit un certain nombre d’exceptions, concernant notamment les avis juridiques, qui ne sont pas soumis à l’obligation de communication au public, sauf lorsqu’une impérieuse nécessité d’intérêt public l’exige. Et la Cour, par un raisonnement surprenant et qui a été qualifié de circulaire, considère dans son interprétation l’objectif de transparence lui-même comme constitutif d’une telle nécessité. Autrement dit, la règle elle-même peut être invoquée pour limiter la portée d’une exception à cette règle. C’est une étrange logique du point de vue formel, justifiée manifestement par un souci quasi scandinave de permettre le regard du public sur les travaux législatifs de l’Union et éviter le soupçon de tractations occultes. Donc un arrêt un peu boy scout, pour en revenir à ce que je disais tout à l’heure, qui constitue une petite victoire du Nord contre le Sud et du respect des apparences sur le souci de la réalité. En effet, la pratique de certains États du Nord notamment montre combien il est facile de conjuguer une image d’ouverture idéale et la protection de secrets assez substantiels. Donc, au pire, une invitation au double langage adressée sous l’égide de la vertu. Un lourd fardeau administratif pour gérer les demandes d’accès d’ONG généralement plus préoccupées d’alimenter des querelles recuites que d’informer le public ; mais pas un véritable drame.

Le phénomène est assez spécifique à la matière des droits fondamentaux, s’agissant desquels la Cour doit toujours donner des gages qu’elle n’est pas moins-disante que la Cour européenne des Droits de l’Homme et que la protection qu’elle assure est au moins équivalente à celle des juges de Strasbourg. L’influence intellectuelle allemande joue dans le même sens.

C’est dans ce contexte qu’il faut replacer l’arrêt Kadi par lequel la Cour a censuré l’inscription du requérant par le Conseil sur une liste de personnes faisant l’objet de mesures restrictives décidées en application de résolutions du Conseil de Sécurité. Cet arrêt, qui n’est qu’un parmi de nombreux autres rendus ou qui vont l’être au sujet de la politique des sanctions, souvent présentée comme une composante majeure de la politique extérieure de l’Union, a été vertement fustigé par la doctrine française du droit international comme attentatoire à la Charte des Nations Unies, qui confère aux résolutions du Conseil de Sécurité adoptées en vertu du Chapitre VII une autorité devant laquelle les organisations régionales doivent, comme les États, s’incliner. Il résulte de cette autorité que les institutions de l’Union auraient compétence liée pour transcrire, sans les vérifier, les listes établies par les comités des sanctions des Nations Unies.

La Cour a estimé que même des actes de l’Union visant à mettre en œuvre des résolutions adoptées par le Conseil de sécurité au titre du Chapitre VII de la Charte devaient pouvoir faire l’objet d’un contrôle de leur conformité aux droits fondamentaux faisant partie des principes généraux du droit communautaire (point 326). En effet, « les obligations qu’impose un accord international ne sauraient avoir pour effet de porter atteinte aux principes constitutionnels du traité CE » (point 285).

Il s’agit d’une pure et simple transposition de la jurisprudence du Bundesverfassungsgéricht qui, dans ses décisions dite « So lange…« , reconnaît la primauté du droit de l’Union sur le droit national allemand aussi longtemps que les principes constitutionnels de l’Allemagne ne sont pas violés, particulièrement la protection des droits fondamentaux. Le paradoxe est que la Cour de justice, qui impose aux États membres un rapport moniste entre le droit de l’Union et leur droit interne, qui doivent être inscrits dans un même ordre hiérarchique, prend ici une orientation dualiste en situant l’ordre juridique international et l’ordre juridique communautaire (ou de l’Union) dans deux registres séparés.

Il faut reconnaître qu’en abandonnant la représentation moniste du droit international, la Cour de justice ne fait que suivre une orientation qui devient très générale et qui se répand même dans les décisions des juridictions françaises qui en offraient dans le passé l’illustration la plus aboutie. Mon sentiment personnel est que l’évolution générale de la pensée juridique européenne et occidentale ne va pas seulement vers le dualisme mais vers un relativisme généralisé dans lequel la notion même de hiérarchie des normes n’aurait pas de portée générale mais devrait être appréhendée seulement à l’intérieur d’une famille de règles. Nous n’en sommes évidemment pas là, mais la pensée juridique universaliste que nous connaissons bien a du mal, il faut le savoir, non seulement face à la Common Law, mais face aux représentations du management fondées sur les ensembles et aux techniques électroniques de gestion de l’information par « clusters » (grappes ou agrégats). Le Conseil d’État travaille à un rapport annuel sur le « droit souple » (soft law) – c’est tout dire.

Dans la pratique, l’arrêt de la Cour a eu pour effet de multiplier les recours contre les listes de personnes sanctionnées, recours fondés notamment sur la violation des garanties procédurales, sur le défaut de motivation et sur l’absence de preuves des comportements ou associations prétendues. Effet évidemment lourd pour ceux qui, dans mon service, sont chargés de défendre le Conseil de l’Union européenne. Mais, en même temps, du point de vue de l’État de droit, est-il illégitime que la personne dont on procède au gel des avoirs sache ce qu’on lui reproche et exige de voir les éléments de preuve sur lesquels reposent ces allégations ?

Kadi a eu pour conséquence un début de réforme des méthodes de détermination des sanctions propres à l’Union européenne, mais également de celles des comités des sanctions des Nations Unies. Le secret défense est toujours invoqué mais, si la garantie des droits dans l’Union européenne a pu avoir pour conséquence que les affirmations non étayées des services spéciaux de deux ou trois États ne soient plus acceptées comme une base suffisante pour priver de ses droits fondamentaux n’importe qui sur la Terre entière, je fais partie de ceux qui y verraient plutôt des avantages.

Enfin, je ne conclurai pas sans citer un arrêt que la Cour a rendu en novembre dernier et qui a un caractère crucial pour les dix années à venir de vie des institutions de l’Union dans un contexte de recul des ressources financières et de blocage institutionnel imposé par le Royaume-Uni. Tant que le Royaume-Uni n’aura pas quitté l’Union ou changé de cap, toute révision des traités tendant à approfondir l’intégration au sein de la zone euro devra s’accompagner d’un permis donné à ceux qui le veulent de se retirer de certains volets de l’acquis déjà mis en place. C’est bien d’un choix entre une Europe à la carte et une impossibilité d’amender les traités qu’il s’agit. Pour sortir de ce blocage, la Cour a, par son arrêt Pringle, rendu sur question préjudicielle de la Cour suprême d’Irlande, précisé les conditions dans lesquelles les États membres qui le veulent peuvent conclure entre eux des traités intergouvernementaux destinés à compléter et approfondir les politiques de l’Union lorsque le Traité sur l’Union européenne (TUE) et le Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) n’offrent pas de base juridique pour le faire. Les coopérations renforcées étaient déjà un instrument interne à l’Union allant dans ce sens, mais elles ne permettent pas d’élargir les compétences qui lui sont attribuées.

C’est un signe encourageant de la part de la Cour, qui témoigne de sa disponibilité et de son ouverture. C’est un signe aussi qu’elle a perçu que la situation est grave. Elle peut contribuer à ce qu’elle ne soit pas désespérée. Cela s’est déjà vu. La Cour est forte quand la volonté politique recule. Elle saurait, avec ses partenaires des cours suprêmes nationales, sauvegarder l’essentiel s’il en était besoin. Donc, malgré les excès, les faiblesses et les partis pris qu’on lui prête, je crois qu’il est juste de conclure que la Cour s’acquitte excellemment d’une mission difficile et indispensable.

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