Comment répartir les compétences entre les États-nations et l’Union ?

Monsieur le Président, Messieurs les représentants de la Nation, Mesdames, Messieurs, chers collègues.

Il y a, entre le politiste et le juriste, la différence qu’il y aurait, dit-on, entre Corneille et Racine : à l’un, le monde tel qu’il devrait être et, à l’autre, le monde tel qu’il est. Le monde ou l’Union européenne, c’est tout comme depuis que l’on nous apprend que, de l’autre côté du Bosphore c’est l’Europe, qu’au-delà du Caucase c’est encore l’Europe et que derrière l’Oural, c’est toujours l’Europe. En tant que juriste qui enseigne l’Etat ou ce qu’il en reste, du moins en France, décrire l’Union européenne telle qu’elle est, ne peut donc pas conduire jusqu’au bout d’un sujet prospectif. Un tel sujet : comment répartir les compétences entre, d’une part, les Etats membres (ce ne sont pas toujours des Etats-nations, tant s’en faut) et, d’autre part, l’Union – comprendre l’Union européenne – suppose le choix de Corneille, un choix cornélien, si difficile ou, plutôt, si risqué.

Mais, on ne peut tout de même pas faire l’impasse sur ce qui existe ; l’alternative suppose la connaissance de la réalité tant il est vrai que toute variation, en plus ou en moins, s’opère nécessairement par rapport à un point fixe – on peut dire aussi à une éprouvette-témoin ou à une base de référence, qui ne peut être que le droit positif : celui des traités instituant la Communauté européenne ou du traité sur l’Union européenne, version Nice, sans pouvoir désespérer de l’échec du traité de Lisbonne dans une Europe faite sans les citoyens, à défaut de pouvoir être faite avec eux, dans l’incapacité où la construction européenne se trouve durablement de changer de logiciel.

Pour autant, on n’écartera pas complètement du champ d’étude le traité de Lisbonne de 2007 qui est une réitération désordonnée de la Constitution de 2004 quoique, pour les Etats membres, le traité soit au fond déconstitutionnalisé. On ne le fera pas pour la première raison que ce sujet prospectif, comme tout ce colloque, est axé, à la vérité, sur l’Union européenne, et sur elle seulement, cette Union européenne englobante dont on nous assure qu’elle surgira, un jour prochain, de la fusion des trois piliers, en absorbant ainsi la Communauté européenne : l’Union récupèrera la personnalité juridique de la Communauté, tout en mettant l’économique à la pleine dimension du politique, selon un dessin tracé depuis que le traité de Maastricht de 1992 a rapidement pris le relais de l’Acte unique européen de 1986. Il fallait craindre sans doute, une fois le grand marché unique réalisé, que Bruxelles ne redevînt une ville ennuyeuse.

Force est de constater qu’il n’y a pratiquement plus de domaines de l’action publique, en France et dans les autres Etats membres, qui ne soit impacté, à présent, par l’exercice d’une compétence de la Communauté ou de l’Union. Si l’on se réfère au site Eur-Lex, on vérifie ainsi, que, dans les vingt domaines d’action de la Communauté ou de l’Union, tels qu’énumérés dans le « Répertoire de la législation communautaire en vigueur », ce ne sont pas moins de 17 221 actes contraignants qui ont été pris par la Communauté ou par l’Union, au 1er février 2009, dont plus de la moitié (54, 5 %) dans les quatre domaines suivants, par ordre décroissant : l’agriculture (3262 actes), les relations extérieures (3110 actes) et, loin derrière, la politique de la concurrence (1637 actes) ainsi que la politique industrielle et le marché intérieur (1374 actes).

Il en est ainsi parce que la construction européenne est fédéraloïde : cela n’est pas douteux et ne mérite pas de longs développements. Il suffira de se référer à la vision de la construction européenne depuis son origine. La déclaration Schuman du 9 mai 1950 est, à cet égard, sans équivoque : elle mentionne bien une « Fédération européenne ». On ne saurait oublier, tout de même, que la CECA de 1951 est contemporaine de la CED et que l’impôt CECA lançait déjà l’Europe communautaire dans l’espace du fédéralisme européen. On ne saurait oublier, également, que les deux autres Communautés ont été bâties sur le modèle de la CECA, avec des institutions qui sont initialement communes : l’Assemblée parlementaire et la Cour de justice, avant la fusion des exécutifs, décidée en 1965 et réalisée en 1967. Et comment ne pas voir que la Constitution européenne de 2004 se situait dans l’exact prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice, passablement constructive, notamment de son arrêt du 23 avril 1986 Les Verts c/ Parlement qui désigne le traité CEE comme la « Charte constitutionnelle de base ». Cette Constitution européenne n’était donc ni une bévue ni une foucade, mais bien la tentative de consécration d’un long processus de fédéralisation.

Pourquoi, d’ailleurs, ce fédéralisme caché, pour ne pas dire honteux, en Europe ? Car on peut soutenir que les Etats membres de l’Union sont actuellement moins bien protégés qu’ils ne le seraient dans un véritable Etat fédéral. En effet, ils perdent sur tous les tableaux dès lors que l’Union est construite comme une organisation internationale, et non comme un Etat fédéral, quand bien même ses institutions supranationales s’inscrivent délibérément, encore et toujours, dans un processus de fédéralisation rampante. De traité en traité, de jurisprudence en jurisprudence, une telle organisation internationale est ainsi en train de sauter l’étape de l’Etat fédéral constitutionnalisé, pour aller directement vers un grand Etat unitaire, régi par une immense bureaucratie où l’espace de la liberté démocratique, en matière communautaire, est comprimé entre les deux piliers de l’initiative exclusive de la Commission et de la décision souveraine de la Cour avec, au milieu de la tenaille, quelque part entre Strasbourg et Bruxelles, un Parlement qui représente mal, qui légifère trop et qui ne contrôle rien.

C’est à la farouche opposition des négociateurs britanniques que l’on doit d’avoir conservé, dans la Constitution européenne de 2004, et donc dans le traité de Lisbonne de 2007, ce « mode communautaire » et non fédéral : « l’Union européenne (…) exerce sur le mode communautaire les compétences que les Etats membres lui attribuent » (en ce sens, Const. europ., art. I-1, § 1). La construction européenne est donc bien, au fond, de type fédéral. Dès lors, la question qui se pose – et elle concerne, au premier chef, la répartition des compétences entre les Etats membres et l’Union – est de savoir si le choix, même implicite, a été fait entre le fédéralisme à l’américaine et le fédéralisme à l’allemande :

– le fédéralisme à l’américaine protège les Etats membres dans le texte de la Constitution par une liste des compétences d’attribution de l’Union limitativement énumérées, comme cela résulte du Xe amendement à la Constitution de 1787 : « Les pouvoirs qui ne sont pas délégués aux Etats-Unis par la Constitution ou qui ne sont pas refusés par elle aux Etats, sont conservés par les Etats ou par le peuple »; mais, il faut s’attendre alors à ce que le juge fédéral vienne renforcer et développer le champ du droit fédéral contre la compétence de principe des Etats membres, serait-elle prévue par telle ou telle Constitution fédérée ou garantie par elle ;

– le fédéralisme à l’allemande protège les Etats membres contre le juge fédéral qui est nécessairement constitutionnel, comme l’exprime, à mots couverts, l’article 79 § 1 de la Loi fondamentale de 1949 : « La loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui amende ou complète expressément son texte » ; mais il faut s’attendre alors à ce que les compétences de la Fédération soient nombreuses et larges (LF, art. 70 §1) : législation exclusive (LF, art. 70 §2, 71 et 73), législation concurrente (LF, art. 70 §2, 72, 74 et 74-a) et droit de la Fédération d’édicter des règles générales (LF, art. 75).

Pour autant que l’on s’en tient à ces deux modèles de fédéralisme par association, on comprend bien que l’on est, ici, dans un système de vases communicants :

– soit, selon le modèle américain, le constituant fédéral est réservé et le juge fédéral est expansif ;

– soit, selon le modèle allemand (autrichien, en réalité), le constituant fédéral est expansif et le juge fédéral est réservé.

Le problème de la construction européenne – on pourrait dire son vice ou son drame, c’est qu’elle est passée du modèle américain au modèle allemand en cumulant les inconvénients de ces deux modèles pour les Etats membres : elle a conservé un juge communautaire expansif alors que les négociateurs des nouveaux traités communautaires sont devenus eux-mêmes expansifs de sorte que la machine à broyer la souveraineté des Etats membres tourne, à présent, à plein régime même si les peuples, les rares fois où ils sont consultés par référendum, tentent – sans succès durable, le plus souvent – de la maîtriser :

– dans un premier temps, c’est le modèle américain qui a été suivi par la construction communautaire, pour la raison que deux des trois communautés étaient spécialisées, l’une sur le charbon et l’acier, l’autre sur l’énergie atomique et que la troisième, pour être générale, était strictement économique, axée sur quelques politiques communes : pour l’essentiel, initialement, la politique douanière ; la politique agricole ; la politique de la concurrence et la politique des transports. Dès lors, initialement, comme la Cour suprême avait consolidé les Etats-Unis par sa jurisprudence sur la clause de commerce, c’est la Cour de justice qui a construit l’Europe communautaire sur la base du droit de la concurrence, selon une logique fédérale qui a tardivement heurté les Etats : il y a une concomitance certaine à souligner entre l’arrêt de principe Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964 sur la primauté du droit communautaire et la « la crise de la chaise vide » par laquelle la France, revenue, depuis 1958, aux claires exigences de la souveraineté, s’efforce, mais en vain, de donner un coup d’arrêt à la dérive supranationale de la Communauté.

– dans un second temps, c’est le modèle allemand qui a été suivi dans le traité de Lisbonne de 2007 qui conduit, selon la pente du traité de Maastricht de 1992, à attribuer progressivement à l’Union vingt-trois nouvelles compétences. Elles sont réparties, désormais, entre compétences exclusives et compétences partagées, avec renvoi aux Etats membres du soin de mettre en œuvre les actes contraignants pris par les institutions de l’Union dans l’exercice de ces compétences. Pour autant, l’Union conserve le bénéfice des jurisprudences antérieures dans l’exercice de ses compétences partagées, et prévaut ainsi sur les Etats membres, pour une double raison :
. d’une part, parce que, sur le fondement de l’arrêt de principe Costa c/ ENEL du 15 juillet 1964, prolongé notamment par les arrêts Internationale Handesgesellschaft du 17 décembre 1970, Simmenthal du 9 mars 1978, ou Mme Tanja Kreil du 11 janvier 2000, l’exercice de la compétence partagée par l’Union produit un droit qui s’impose aux Etats membres, quel que soit l’acte contraignant de l’Union et quel que soit le niveau normatif de l’action de l’Etat membre ;
. d’autre part, parce que, dans le prolongement de l’arrêt de principe AETR du 31 mars 1971, la définition de règles dans une politique commune de la compétence de l’Union, en l’espèce celle des transports routiers, crée une incompétence à l’encontre des Etats membres de sorte qu’ils ne sont plus en droit, individuellement ou collectivement, de contracter avec les Etats tiers des obligations affectant ces règles. Toute compétence partagée a donc vocation à devenir exclusive dans la mesure où, dans le domaine concerné, l’Union exerce sa propre compétence de façon prioritaire : « les Etats membres exercent à nouveau leurs compétences dans la mesure où l’Union a décidé de cesser de l’exercer » (TFUE, art. 2 §2).

Dès lors, pour sortir de l’impasse actuelle d’une construction européenne au détriment des Etats membres, une première réponse à la question posée sur la répartition des compétences est d’envisager une solution fédérale (I). Une seconde réponse à la question posée est, à l’inverse, d’envisager une solution internationale (II).

I. La répartition des compétences selon une solution fédérale

La solution fédérale est étudiée ici sous l’angle de la répartition des compétences entre les Etats membres et l’Union exclusivement. La proposition qui est faite est d’inverser la logique actuelle pour retenir une construction doublement favorable aux Etats membres : des compétences qui seraient définies à l’américaine (A), avec un juge qui aurait des pouvoirs à l’allemande pour régler les conflits de compétence (B).

A. Des compétences à redéfinir à l’américaine

Il n’est pas douteux que la clé de répartition du Xe amendement précité de 1791 est transposée initialement dans la construction européenne à travers le principe dit « d’attribution » qui régit la délimitation des compétences de l’Union tandis que les principes ultérieurs de subsidiarité et de proportionnalité – hors sujet – se contentent de régir l’exercice de ces compétences attribuées : l’article 5 § 1 du traité instituant la Communauté européenne prévoit, en ce sens, que « la Communauté agit dans les limites des compétences qui lui sont conférées et des objectifs qui lui sont assignés par le présent traité », étant observé que ce texte ajoute aux compétences de la Communauté les objectifs du traité qui correspondent – le flou commence – à la mission de l’article 2, dénommée ensuite les fins énoncées à l’article 2. Dans la version en langue anglaise, on lit de même : « task » pour mission, à l’article 2, « purposes » pour fins, aux articles 3 et 4 et « objectives » pour objectifs, à l’article 5.

Comme il y a pas moins de huit objectifs fort vagues, mais susceptibles d’acquérir une valeur constitutionnelle dans la jurisprudence de la Cour de justice, qui vont d’ « un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques » à « la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les Etats membres », en passant, par exemple, par « un niveau d’emploi et de protection sociale élevé » ou « une croissance durable et non inflationniste », on se dit que la compétence d’exception de la Communauté risque d’être fort étendue et, par a contrario, la compétence de principe des Etats membres des plus réduites, au gré des interventions des institutions supranationales, à commencer par la Commission qui est la gardienne du droit communautaire originaire et dérivé (TUE, art. 211, § 2).

Or, telle n’est plus exactement la rédaction de l’article I-11 §2 de la Constitution européenne de 2004 puisque la notion d’objectifs y est maintenue avec cette précision implicite que les objectifs ne s’ajoutent pas aux compétences attribuées, mais définissent le cadre de leur exercice. Ce schéma est repris à l’article 5 § 2 du nouveau traité sur l’Union européenne, version Lisbonne 2007, ainsi rédigé : « en vertu du principe d’attribution, l’Union n’agit que dans les limites des compétences que les États membres lui ont attribuées dans les traités pour atteindre les objectifs que ces traités établissent ». Mais, on conçoit sans peine que cette nouvelle rédaction n’est en rien satisfaisante car la référence aux objectifs à atteindre ouvre en grand la porte à une interprétation extensive des compétences attribuées : il en est ainsi pour deux raisons :

– d’une part, chacun des huit objectifs est subdivisé en de multiples sous-objectifs parmi lesquels la concurrence libre et non faussée, l’économie de marché hautement compétitive, le combat des discriminations ou encore la diversité linguistique, parmi bien d’autres ;

– d’autre part, les valeurs de l’Union à l’article 2 (ex-Const. europ., art. I-2) ou les relations entre l’Union et les Etats membres à l’article 5 (ex-Const. europ., art. I-5) sont regardées elles-mêmes comme des objectifs : l’article 3 sur les objectifs dit que « l’Union a pour but de promouvoir (…) ses valeurs » (§ 1) de même que l’article 4 § 3, al. 3 précise que « les États membres (…) s’abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de l’Union ».

Il est vrai, cependant, que, par aller-retour, l’article 5 § 2 précité du nouveau traité sur l’Union européenne précise aussi que « toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États membres » (égal., ex-Const. europ., art. I-11 § 2 et TUE, art. 4 § 1). Mais, pourquoi alors préciser que l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’Homme « ne modifie pas les compétences de l’Union telles qu’elles sont définies dans les traités » (art. 6 § 1, al. 2) ? Cela devrait aller de soi puisque l’on est hors compétence de l’Union. Et ne faut-il pas s’étonner de l’affirmation selon laquelle « l’Union respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale » (art. 4 § 2) puisque l’on est aussi hors compétence attribuée à l’Union ? Du reste, le nouveau traité sur l’Union européenne le reconnaît : « En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre » (ibid.).

Comme s’il y avait un doute – et il n’est pas infondé – que l’Union soit en mesure de sortir des limites de ses compétences attribuées. Car, les exemples, en ce sens, sont légion. On peut le vérifier, notamment, dans la pratique de la commission : considérons, par exemple, la distribution des fonctions entre les commissaires : il existe un commissaire roumain, Leonard Orban, chargé du multilinguisme. En quoi est-ce une politique de l’Union européenne au titre d’une compétence attribuée à l’Union européenne ? Il est fait mention sur le site Europa – le portail de l’Union européenne – des « politiques de l’Union pour promouvoir l’apprentissage des langues et la diversité linguistique, les aptitudes linguistiques des citoyens européens aujourd’hui » ? Et, comme il faut bien justifier l’injustifiable, sont évoquées, dans cet ordre, la transparence, la légitimé, l’efficacité, la culture et – elle manquait – la qualité de la vie, la traduction étant finalement définie comme « la langue de l’Europe » ; il faut faire vraiment feu de tout bois, ce qui éloigne heureusement, mais incomplètement l’Union européenne de « quelque esperanto ou volapück intégrés ». Cela ne lui interdit pas, d’ailleurs, d’appeler « EU Bookshop » le point d’accès unique à toutes les publications de l’Union européenne.

Car, ce que l’on vérifie d’un traité à l’autre, c’est l’extension directe et continue des compétences internes de l’Union par une délégation irréversible de compétences dès lors que l’accord de l’ensemble des Etats membres, au même moment, est improbable pour retirer à l’Union telle ou telle compétence qu’ils lui ont directement attribuée, à titre exclusif ou partagé. Il en serait ainsi, en cas d’entrée en vigueur du traité de Lisbonne de cette nouvelle compétence exclusive : « l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur » (ex-Const. europ., art. I-13 §1-b ; TFUE, art. 3 1-b)

L’essentiel tient, cependant, aux compétences partagées qui correspondent, dans le traité de Lisbonne, aux compétences attribuées à l’Union, hors compétences exclusives (ex-Const. europ., art. I-13 ; TFUE, art. 3) et hors actions d’appui, de coordination ou de complément (ex-Const. europ., art. I-17 ; TFUE, art. 6). Il en est ainsi, par exemple, de l’action extérieure qui tend à faire de la nouvelle Union européenne un acteur à part entière des relations internationales (TUE, art. 3 § 5 et 21). On fera quatre remarques complémentaires :

– le traité mentionne, à l’article I-14, que « les compétences partagées entre l’Union et les Etats membres s’appliquent aux principaux domaines suivants » (ex-Const. Europ., art. I-14 § 2 ; TFUE, art 4 § 2) de sorte que la liste de ces compétences, à cet article, n’est pas exhaustive ;

– le traité peut préciser que telle ou telle compétence partagée, exercée par l’Union, n’interdit pas aux Etats membres de l’exercer, ce qui neutralise la possibilité de transformation de la compétence partagée en compétence exclusive : tel est le cas en matière de recherche, de développement technologique et d’espace (ibid., § 3), mais aussi en matière de coopération au développement et d’aide humanitaire (ibid., § 4) ;

– la création des politiques économiques et de l’emploi (ex-Const. europ., art. I-15 ; TFUE, art. 5) ou de la politique étrangère et de sécurité commune (ex-Const. europ., art. I-16 ; TUE, art. 24 § 1) correspondent aussi, nécessairement, à des compétences partagées, également insusceptibles de devenir exclusives (en ce sens, au sujet de la PESD, TFUE, art. 329 §1 qui distingue compétence exclusive et PESD) ;

– on ne voit pas très bien comment les domaines des actions d’appui, de coordination ou de complément (par ex., art. 84 préc. TFUE en matière de prévention du crime) ne relèveraient pas aussi d’une compétence partagée, sans possibilité d’acquisition de l’exclusivité de compétence.

Mais, il faut aussi souligner d’autres hypothèses d’extension de compétences, de façon indirecte, au profit de l’Union parmi lesquelles

– l’extension, hors subsidiarité (ex-Const. europ., art. I-11 § 3, TUE, art. 5 § 3 et protocole n° 2), de la compétence exclusive de l’Union pour la conclusion d’un accord international prévu par un acte législatif de l’Union ou nécessaire à l’exercice de la compétence interne de l’Union ou susceptible d’affecter ou d’altérer les règles communes (ex-Const. europ., art. I-13 § 2 ; TFUE, art. 3, § 2) ;

– l’extension, dans le cadre de la subsidiarité, de la compétence partagée de l’Union par le jeu de la clause de flexibilité, notamment pour harmoniser les dispositions législatives et réglementaires des Etats membres, sauf exclusion expresse par les traités (ex-Const. europ., I-18 ; TFUE, art. 352).

Il y aurait donc lieu de supprimer à l’avenir les compétences partagées qui sont une source considérable de réduction ou de contestation ou de contournement du pouvoir des Etats membres pour ne retenir que des compétences exclusives de l’Union ou des Etats membres : toute compétence qui ne serait pas expressément et exclusivement attribuée à l’Union, à ce titre, resterait donc nécessairement de la compétence exclusive et de principe des Etats membres. Il importe, au surplus, que le processus soit réversible et que cette compétence exclusive de l’Union puisse lui être retirée, à tout moment, par tout ou partie des Etats membres pour leur permettre de revenir dans leur propre compétence.

B. Un juge aux pouvoirs à l’allemande pour régler les conflits de compétence

Il ne suffit pas de prévoir que l’Union agira dans les seules limites des compétences qui lui sont attribués par les Etats membres. Car, dans le droit communautaire dérivé, l’Union européenne va, en permanence, bien au-delà des compétences que les Etats membres lui attribuent par voie de traités ou autres accords signés et ratifiés par tous les Etats membres, y compris dans des compétences qui relèvent, en France, des conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale et qui supposent une révision constitutionnelle : on l’a vu, en droit positif, en juin 1992 au sujet du traité de Maastricht, puis, en janvier 1999, au sujet du traité d’Amsterdam, enfin, en mars 2003, au sujet de la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen. Encore faut-il que l’incompétence de l’Union européenne puisse être sanctionnée chaque fois qu’elle a à l’être, à la demande de tel ou tel Etat membre dont, par construction, la compétence de principe est méconnue.

Or, il est entendu, à cet égard, que, sur le fondement de l’article 234 du traité instituant la Communauté européenne, la Cour de justice peut apprécier la validité du droit communautaire dérivé par rapport au droit communautaire originaire, à la demande d’un Etat membre (TCE, art. 234) et venir annuler l’acte pris par une institution de la Communauté européenne pour incompétence de l’Union : on mentionnera en ce sens, parmi de rares exemples, l’arrêt du 22 septembre 1988 France c/ Parlement, la France s’étant opposée, pour une fois, à une résolution du Parlement européen prise hors de sa compétence, au sujet, en l’espèce, du siège de l’institution.

Mais, la Cour de justice est une institution de la Communauté et il est peu douteux que, de longue date, sa jurisprudence est un facteur considérable d’intégration supranationale, sous couvert du pouvoir d’interprétation du droit communautaire qui lui est conféré, tant originaire que dérivé (TCE, art. 234). On serait tenté de dire que, par la force des choses, elle est juge dans la forme et partie sur le fond. Recourir à la garantie de la Cour de justice pour protéger la compétence de principe des Etats membres revient à choisir le loup pour garder la bergerie puisque c’est permettre à la Cour de repousser très loin les limites de la compétence d’attribution de la Communauté ou de l’Union, voire même d’attribuer à la Communauté ou à l’Union une compétence qu’elle n’a pas et qui appartient donc aux seuls Etats membres. On mentionnera, en ce sens, deux exemples récents de cette jurisprudence, si fortement attributive de compétences dans des matières qui touchent à la souveraineté des Etats :

– d’une part, l’extension d’une compétence attribuée dans l’arrêt de la Cour de justice en date du 13 octobre 2008 relatif au jeune Grunkin-Paul, qui écarte les règles nationales de droit civil allemand relatives au nom patronymique en tant qu’elles feraient obstacle à la libre circulation sur le territoire communautaire, en l’espèce au Danemark ;

– d’autre part, l’attribution à l’Union d’une compétence par l’arrêt de la Cour de justice en date du 13 décembre 2005 Commission c/ Conseil qui permet à l’Union d’imposer aux Etats membres, par voie de directives, l’adoption de sanctions pour la protection communautaire de l’environnement, au titre d’une compétence auto-attribuée de la Communauté en matière pénale.

Dès lors, il importe de limiter le juge dans sa jurisprudence en lui retirant un pouvoir d’interprétation qui a pour objet et pour effet d’étendre indéfiniment, et contre la lettre des traités, les compétences de l’Union au détriment de celle des Etats : selon le schéma de l’article 79 précité de la Loi fondamentale, toute extension de compétence de l’Union, à partir de l’une de ses compétences exclusives préexistantes, devrait nécessiter une révision des traités.

De plus, comme il existe, en droit allemand, un recours spécifique afin de protéger la compétence des Länder face aux emprises législatives du Bund, depuis la loi constitutionnelle du 27 octobre 1994, il importe que puisse être contrôlée la compatibilité d’un acte contraignant de l’Union avec la stipulation des traités qui attribue compétence exclusive à l’Union.
En contrepartie du recours en manquement de la Commission contre l’Etat membre (TCE, art. 226), on pourrait ainsi concevoir un recours en excès de pouvoir formé par tout Etat membre contre l’acte d’une institution de l’Union, pris hors de sa compétence telle qu’expressément prévue par les traités. Un tel recours pour excès de pouvoir serait porté, d’abord, devant cette institution, puis devant la Cour de justice, si le contentieux devait se prolonger. On devrait concevoir au surplus que ce recours, ouvert au seul Gouvernement de l’Etat membre, ne le soit pas seulement à son initiative, mais aussi à celle de tout pouvoir public constitutionnel, en particulier du Parlement ou de toute juridiction suprême de cet Etat, ou encore de toute personne privée ayant intérêt à agir, selon des modalités à définir.

Mais faut-il s’en tenir à un contrôle qui ne soit que juridictionnel quand il est probable qu’il doit être également politique parce qu’il touche à la question éminemment politique de la légitimité du pouvoir exercé par l’Union. Pourquoi, par exemple, le principe primordial d’attribution de compétence n’est-il pas défendu comme le principe secondaire de subsidiarité qui porte seulement sur l’exercice de cette compétence ? Il faudrait, pour le moins, transposer au principe d’attribution, le contrôle politique, même illusoire, mis en place au profit du vague principe de subsidiarité, par la Constitution française déjà (art. 88-4 dans deux versions successives de 2005 et de 2008) ainsi que par le traité de Lisbonne, s’il entre en vigueur un jour, peut-être.

II. La répartition des compétences selon une solution internationale

Tout cela ne saurait suffire. Car, on ne saurait s’en tenir au schéma de fédération à terme, c’est-à-dire de fédéralisation en cours sur lequel repose, en réalité et depuis l’origine, la construction européenne, sans le dire, tout en le disant. L’Union, c’est aussi une Europe qui procède d’une solution internationale et c’est précisément la raison pour laquelle elle est devenue « à géométrie variable ». Le site Europa précité la définit, en novlangue communautaire – c’est tout un programme en ce qu’il peut dire d’un rêve intégrationniste mis à mal – comme « un mode d’intégration différenciée qui reconnaît l’existence de différences irrémédiables au sein de la structure intégrative en permettant une séparation permanente entre un groupe d’Etats membres et des unités intégratives moins développées ». Depuis Maastricht, en effet, tous les Etats membres ne disposent pas des mêmes compétences, de traité en traité, à l’issue soit de la négociation initiale, soit de la renégociation qui suit inévitablement l’échec de tout référendum obligatoire ou facultatif, organisé sur l’autorisation de ratification du traité initial, en vue de l’adoption au plus vite et au mieux d’un traité adapté à l’Etat rejetant, sur la base de retraits ou d’ajouts – le moins possible – au traité initial. On observera, au passage, qu’en violation du droit international public tel que fixé par la Convention de Vienne du 23 mai 1969, on se garde bien de soumettre ensuite cet avenant au traité initial à l’approbation des autres Etats membres.

Il n’y a pas lieu de revenir ici sur toutes ces différences imposées directement ou indirectement par les peuples qui font de l’unité dans la diversité un slogan mensonger quand on voit bien la diversité dans la désunion : il n’y a pas l’Europe, mais des Europes comme, avant 1860, il y avait « des Italies » : l’Europe de l’agriculture, ce n’est ni l’Europe de la monnaie, ni celle des visas ni celle de la défense, l’Europe communautaire, ce n’est pas l’Europe intergouvernementale même si tout cela est soigneusement drapé dans les plis d’un même drapeau bleu à douze étoiles d’or, comme le manteau et la couronne de la Vierge de l’Apocalypse. C’est ce drapeau qui est apposé partout : sur les blindés de l’opération Artémis en Ituri, sur les sacs de riz envoyés à l’Indonésie, sur le toit du Sénat pendant la présidence française de l’Union, derrière le président de la République dans sa conférence de presse à Bagdad, au fronton du lycée Saint-Louis de Paris, en permanence, sur les parapluies, les stylos, les ballons, les casquettes, etc : l’Europe est devenue une gigantesque entreprise de communication politique qui a dépensé, pour la seule année 2008, plus de 2,4 milliards d’euros, soit plus que le budget publicitaire de Coca-Cola à l’échelle mondiale, pour un produit plus difficile à boire. Mais, l’Union se donne ainsi l’illusion de la puissance que l’histoire réserve, pourtant, à quelques rares Etats souverains.

De cette confusion généralisée qui est, d’abord et surtout, la confusion de compétences mal réparties entre Union et Etats membres, et volontairement mal réparties au profit d’une Union protéiforme et omnipotente, on donnera une seule illustration, mais elle est éloquente : par combinaison des articles 17 et 27 du nouveau traité sur l’Union européenne, le haut représentant de l’Union pour les affaires étrangères et la politique de sécurité est, à, la fois, l’un des vice-présidents de la Commission (TUE, art. 17 § 4) et le président du Conseil des affaires étrangères (ibid., art. 27 § 1), en charge de l’action extérieure qui relève du communautaire et de la politique étrangère et de sécurité commune qui relève de l’intergouvernemental. De même, le service européen pour l’action extérieure qui ne tardera pas à se qualifier lui-même de « diplomatie européenne », est composé, entre autres, de fonctionnaires des services compétents du secrétariat général du Conseil, mais aussi de la Commission. Son organisation et son fonctionnement sont fixés, d’ailleurs, par une décision du Conseil, sur proposition du haut représentant, après consultation du Parlement européen et approbation de la Commission (ibid., § 3). On s’étonne que, pendant qu’on y est, les avis des autres institutions communautaires ne soient pas recueillis, par exemple celui de la Cour des comptes qui ne serait pas inutile.

Sortir d’un fédéralisme qui mélange aussi allégrement, dans une seule institution, principe d’autonomie et principe de participation, sortir de ce méli-mélo entre fédéral et international où plus personne ne se retrouve, passe par la reconstruction du premier pilier communautaire (A) et la construction d’un second pilier intergouvernemental (B).

A. La reconstruction du premier pilier communautaire

On peut donc concevoir d’isoler, par exception, les compétences attribuées par tous les Etats à l’Union qui continuerait à former le premier pilier fonctionnant selon la procédure décisionnelle propre au droit communautaire : seule la Commission peut faire des propositions au Conseil et au Parlement et la majorité qualifiée suffit pour l’adoption des actes au Conseil. On pourrait concevoir, cependant, de consacrer le droit permanent de tout Etat membre de se retirer, non de l’Union toute entière, mais de telle ou telle politique commune, en tout ou en partie, ou, plus simplement de ne pas s’appliquer à lui même telle ou telle modification qu’il rejette d’une politique commune qu’il continue à accepter. Une telle décision de retrait ou d’abstention serait prise pour des raisons d’ordre constitutionnel, à l’appréciation du seul Etat membre concerné, sans aucun autre contrôle juridique ou politique que celui défini par telle ou telle procédure interne.

Il y aurait là la consécration, en droit communautaire, du compromis de Luxembourg, réactivé par le président Sarkozy en juillet 2007, lorsque des « intérêts très importants » de l’Etat membre sont en jeu, par un veto qui serait, non pas d’adoption, mais d’exécution et dont la durée d’application serait définie par l’Etat membre lui-même : ainsi, la répartition des compétences communautarisées entre l’Union et les Etats membres serait essentiellement ajustable dans l’espace et dans le temps, sur décision de l’Etat membre concerné, enfin revenu dans sa souveraineté, sans qu’il soit fait obstacle à la poursuite de telle ou telle politique commune, pour autant qu’une majorité de ces membres entendent la poursuivre ou l’approfondir. On pourrait, d’ailleurs, concevoir sans difficulté qu’en contrepartie, les décisions du Conseil soient adoptées à la majorité simple, ce qui serait de nature à faciliter cette poursuite ou cet approfondissement.

B. La construction d’un second pilier intergouvernemental

L’autre pilier de la construction européenne serait celui de l’intergouvernemental : ce second pilier serait consacré à la politique étrangère et de sécurité commune et à la coopération policière et judiciaire en matière pénale ainsi qu’à toute autre matière non communautarisée ou décommunautarisée, en interrompant la communautarisation, voire en revenant sur la communautarisation de telle ou telle compétence, comme, depuis le traité d’Amsterdam de 1997, la libre circulation des personnes. Dans le cadre de ce second pilier intergouvernemental, on ne voit pas pourquoi les institutions communautaires sont présentes, ce qui devrait exclure l’initiative même réduite de la Commission, l’intervention même consultative du Parlement ou la juridiction même limitée de la Cour de justice.

Sans remise en cause du cadre institutionnel unique de l’Union, on serait, en second pilier, dans le droit d’initiative des Etats membres, et d’eux seulement, et dans le pouvoir de décision du Conseil, et de lui seulement : Conseil des ministres ou Conseil européen, peu importe, dès lors qu’en toute hypothèse, cette institution configurée pour assurer la représentation des Etats membres qui sont et qui restent partie à chacune des politiques intergouvernementales, statue à l’unanimité des voix et à la majorité des présents, chaque Etat partie à cette politique disposant alors d’une voix puisque l’on est, ici, dans un schéma confédéral. On peut concevoir que la non-participation au vote ou l’abstention ne fasse pas obstacle à ce que la décision soit prise. De façon alternative, on peut concevoir aussi – cela revient au même – que la décision en second pilier soit prise à la majorité des voix et qu’elle ne soit alors obligatoire que pour les Etats membres qui l’ont prise, aussi longtemps qu’ils acceptent de l’appliquer, ou pour les Etats membres qui s’y rallient ultérieurement. Quant aux éventuels litiges relatifs à l’application de la décision, ils feraient l’objet d’une procédure de règlement non juridictionnel entre les Etats parties à cette politique intergouvernementale, le libre retrait, en définitive, de chaque Etat partie étant une hypothèse de règlement du litige et, d’ailleurs, une incitation à ce règlement. Si l’on tient vraiment à un règlement juridictionnel alternatif, alors il serait opéré par voie d’arbitrage ad hoc.

On comprend bien que l’on est proche ici du mécanisme de « la coopération renforcée » introduit par le traité d’Amsterdam de 1997 dans le traité sur l’Union européenne (TUE), en ce qui concerne la coopération judiciaire en matière pénale, et dans le traité instituant la Communauté européenne (TCE) et simplifié par le traité de Nice de 2001 qui écarte la possibilité pour un État membre, prévue initialement, de s’opposer à sa mise en œuvre.

Dès lors que la coopération renforcée ne peut pas concerner un domaine relevant de la compétence exclusive de la Communauté et que, hors compétences exclusives d’une nouvelle Union, on ne serait que dans l’intergouvernemental, on conçoit sans peine que ce mécanisme, bien trop encadré pour être efficace, n’aurait plus aucune raison d’être.

En conclusion, on dira, d’un mot, que l’Europe au défi de la crise, c’est aussi l’Europe au défi de la crise de ses institutions, de l’ébranlement de sa construction et de la faillite de sa conception. La machine bureaucratique tourne à vide, faute d’être en prise avec les réalités d’un monde qui n’est plus celui de l’intégration forcée des peuples, mais celui la libre coopération des Etats. La France n’est pas le Congo et elle ne sera donc pas la colonie de Bruxelles. Le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes est un droit imprescriptible et le peuple français ne se laissera pas voler longtemps la souveraineté nationale qui lui appartient parce que c’est là son histoire, sa volonté et son droit.

Sami Naïr
Merci, Olivier Gohin, pour cet exposé aussi clair que stimulant, tant sur le plan de l’analyse que sur celui des propositions. J’ai particulièrement apprécié le fait de cadrer de manière aussi frontale la solution fédérale et la solution internationale, avec la logique fédéraliste sui generis de l’une, ou intergouvernementale de l’autre. C’est une manière de répondre, déjà, et d’engager le dialogue avec l’exposé précédent qui essayait de débroussailler le terrain.
Nous passons maintenant des compétences en matière institutionnelle à l’autre versant de l’Europe, le versant économique.
Je donne la parole à Guillaume Duval qui nous parlera de l’Europe dans la crise mondiale. Christian Deubner et André Gauron pousseront ensuite la réflexion.