Supériorité de la norme européenne et protection de la Constitution : état des lieux

Le traité de Rome est entré en vigueur le 1er janvier 1958. Lorsque la Constitution du 4 octobre 1958 a été adoptée, la règle de la supériorité des traités sur les lois, inscrite dans son article 55, s’appliquait donc à cet engagement. Nul à l’époque n’y a vu malice.

On peut mesurer le chemin parcouru en constatant qu’aujourd’hui c’est la conformité à la Constitution d’une simple directive -si ce n’est l’inverse -qui constitue la dernière ligne de défense du droit interne !

1. Comment en est-on arrivé là ?

Il y a d’abord eu le coup de tonnerre ou, selon l’expression du juge Pescatore la « révolution juridique » des arrêts Van Gend en Loos (1963) et Costa c/Enel (1964) par lesquels la Cour de Justice des Communautés a décidé que les normes européennes créaient « un ordre juridique souverain qui s’impose aux Etats » et que ce droit, « en raison de sa nature spécifique », ne saurait se voir opposer « un texte interne quel qu’il soit ». Or ces arrêts, par leur caractère provocateur, constituaient une invite aux gouvernements qui n’auraient pas dû rester sans réaction. C’est pourtant ce qui s’est produit et le même juge Pescatore a dit, des années après, son étonnement devant cette absence de réaction des Etats membres (1). Dès lors la question qui se posait était de savoir si les engagements auxquels ces Etats avaient souscrit englobaient la jurisprudence de la Cour.

Il y a eu ensuite et progressivement abandon par les juridictions nationales (Cour de cassation en 1975, Conseil d’Etat en 1989) de la théorie de la loi écran. C’était sacraliser la supériorité du règlement sur la loi et laisser donc inéluctablement se poser un jour la question de la compatibilité d’une norme européenne avec la Constitution

Le dernier facteur, le plus important peut-être, est l’évolution vers le caractère de plus en plus contraignant de la directive :
• d’une part sur le plan matériel avec la multiplication des domaines d’intervention de la norme européenne, parfois hors du champ des pouvoirs de la Commission (par exemple les directives « environnement » de 1988 et 1995)
• d’autre part sur le plan formel avec les dérives autorisées petit à petit qui font que la directive, loin de « lier les Etats membres quant aux résultats à atteindre » en se bornant à fixer des « objectifs », taille aujourd’hui des règles qui sont directement transposées dans la loi. Là encore, les juridictions nationales, Conseil constitutionnel compris, ont accepté cette nouvelle définition, pourtant contraire au traité.

C’est au bout de ce parcours qu’étant apparu évident que la dernière ligne du front était la défense de la Constitution elle-même, est intervenue la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004.

Rendue dans le cadre de l’examen de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, sur les dispositions de cette loi qui transposaient une directive européenne créant une responsabilité des hébergeurs de sites se livrant à des pratiques illégales, le Conseil constitutionnel a accepté d’examiner si ces dispositions étaient conformes à la Constitution..

Cette décision a fait l’objet de commentaires contrastés en raison de son ambivalence.

Elle se fonde en effet sur une technique traditionnelle qui est la conciliation de principes constitutionnels pouvant être porteurs d’exigences différentes voire divergentes.

• l’article 88-1 de la Constitution selon lequel la République « participe » à l’Union et doit donc respecter ses engagements avec pour conséquence l’obligation de transposer une directive
• et les articles 11 et 66 de la Constitution dont la violation était invoquée : il s’agissait en effet de savoir si la responsabilité pénale et civile des hébergeurs de sites ne violait pas la liberté de communication (art 11 DDH) ou les droits de la défense (art 66 de la Constitution).

Le Conseil constitutionnel estime qu’il n’y a pas en l’espèce de contradiction entre la mise en œuvre de ces deux catégories de dispositions. La décision est sur son principe une avancée puisque, revenant sur sa jurisprudence de 1975 IVG le Conseil constitutionnel accepte de contrôler la constitutionnalité d’une directive. Quelle en est la portée ?

2. Où en est aujourd’hui la protection de la Constitution ?

En principe, le Conseil constitutionnel préserve, depuis cette décision du 10 juin 2004, ce qu’il a appelé les « dispositions expresses de la Constitution » sur lesquelles une directive ne peut l’emporter. D’après la décision, cela inclut la DDH mais pas nécessairement tout le Préambule et encore moins les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (tels que par exemple la liberté de l’enseignement ou la liberté d’association).

Quelle est donc au juste la portée de cette protection ?

Force est de constater qu’elle est aujourd’hui limitée. En effet, depuis la décision du 10 juin 2004, le Conseil Constitutionnel en a repris à deux reprises les principes mais avec quelques précisions qui limitent substantiellement la portée de son contrôle :

• dans une décision du 12 juillet 2004 (loi relative à la bioéthique), le Conseil constitutionnel a précisé que les dispositions de la Constitution qui étaient susceptibles de s’opposer à une directive étaient les dispositions « spécifiques » à la Constitution française c’est-à-dire ne trouvant pas d’équivalent dans l’ordre juridique communautaire.

• et, par une décision du 27 juillet 2006 (loi sur le droit d’auteur et les droits voisins), il a indiqué qu’il examinait la constitutionnalité du texte (toujours la transposition d’une directive) au regard de l’atteinte éventuelle portée aux « règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle (sic) de la France », sauf à ce que le Constituant ait consenti à cette atteinte.

Ce qui ressort de cette position (que le Conseil d’Etat s’est empressé de faire sienne par un arrêt d’assemblée ARCELOR du 22 février 2007) c’est que le Conseil constitutionnel maintient des principes mais cède sur l’effectivité de leur mise en œuvre.

Il maintient des principes : même si l’ « identité constitutionnelle de la France » n’est pas un concept très clair, les trois décisions ci-dessus analysées montrent au moins la volonté du gardien de la Constitution de marquer des limites à l’empiètement du droit communautaire. Participe de la même volonté le fait de dire, comme l’a fait le Conseil constitutionnel en examinant le traité « constitutionnel » en novembre 2004, que la « primauté du droit de l’Union » ne constituait pas un abandon de souveraineté car le traité reconnaissait par ailleurs le respect de l’identité nationale des Etats membres.

Mais on voit en même temps que cette protection est assez platonique :

• Dans le cas du traité, cela veut certes dire, du moins en principe, que puisque le droit de l’Union n’est pas « souverain » mais seulement supérieur, il ne peut prévaloir « que » sur la loi nationale mais pas sur la Constitution. En ce sens, on peut dire que le Conseil constitutionnel n’admet pas les affirmations de la CJCE quant à l’ordre juridique souverain.

• Mais, rapprochée de la jurisprudence analysée ci-dessus, l’affirmation signifie en réalité que le Conseil constitutionnel ne rejettera que ce qui porte une atteinte manifeste à ce qui, dans la Constitution française, est « spécifique » c’est-à-dire sans équivalent dans le droit de l’Union. Or il semble que le Conseil constitutionnel mette à peu près l’essentiel de la Constitution « sous le chapeau de l’article 88-1 » pour reprendre l’expression d’un commentateur. Mais ce qui déborde du chapeau est en réalité très maigre : selon le commentaire autorisé fait aux cahiers du Conseil constitutionnel, il ne pourrait s’agir que de « cas rares » ; et de citer les articles 1er (la France une République laïque) et 3 (définition du corps électoral).

On le voit, cette dernière position n’est possible que parce que le Conseil constitutionnel ne prend pas en considération les éléments de la Constitution qui définissent les mécanismes mêmes de la souveraineté nationale, notamment le fait que la norme législative doit exprimer la volonté du peuple souverain. Ayant abandonné tout examen des mécanismes d’adoption des normes propres à l’Union, le Conseil constitutionnel renoncerait alors de façon très claire à protéger la loi non dans son contenu mais en tant qu’expression d’une volonté générale.

Enfin, le Conseil constitutionnel qui fait de la transposition des directives un devoir de nature constitutionnelle (fondé sur l’article 88-1) fait jouer cette obligation même quand la directive comporte des dispositions « précises et inconditionnelles » (décision du 10 juin 2004). C’est là admettre le coup de force de la Cour de Justice qui, contre la lettre du traité, admet que les directives descendent jusque dans le détail , au lieu d’imposer aux Etats une obligation de résultat. Certes le Conseil constitutionnel ne contrôle pas la régularité des engagements internationaux et ne peut donc censurer le fait de porter atteinte aux dispositions mêmes du traité. Il le proclame d’ailleurs haut et fort (toujours dans la décision du 10 juin 2004) : il n’appartient qu’à la Cour de Justice de se prononcer sur la conformité de la directive au traité.

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Une fenêtre est-elle encore ouverte sur l’avenir ? Que peuvent les juridictions nationales pour protéger la norme constitutionnelle ?

Il y a tout d’abord la possibilité ouverte par l’article 54 de la Constitution (depuis la loi constitutionnelle du 25 juin 1992) d’une saisine du Conseil constitutionnel par soixante députés ou sénateurs de la conformité à la Constitution de nos engagements internationaux. Si les juristes se sont divisés sur la portée de cette disposition, certains sont d’avis que les règlements communautaires (qui techniquement sont des engagements internationaux) pourraient ainsi être déférés au Conseil constitutionnel.

Ensuite, s’agissant des directives elles-mêmes, la jurisprudence ci-dessus analysée verrouille le contrôle dans le cas d’une transposition de dispositions « précises et inconditionnelles » mais il peut arriver que des directives, cette fois plus conformes au traité, fixent effectivement des objectifs et laissent plus de liberté aux Etats pour mettre ceux-ci en œuvre ; en un tel cas le devoir de transposition laisse place à un contrôle plus large

Enfin le Conseil d’Etat a certes largement vidé de sa portée en matière de droit communautaire son arrêt de 1998 Sarran, qui réaffirme la primauté de la Constitution sur les traités, par sa décision Arcelor du 22 février 2007 qui, comme l’a fait le Conseil constitutionnel, affirme que les dispositions constitutionnelles en cause (ici le principe d’égalité) trouvent leur équivalent dans le droit de l’Union. Mais là encore il reste un espace : le « noyau dur » de l’identité constitutionnelle. Si les commentaires, fussent-ils « autorisés », indiquent qu’il recouvrirait des cas rares, ni le Conseil constitutionnel ni, après lui, le Conseil d’Etat, ne l’ont encore écrit…

L’espoir peut donc venir de ce côté là puisque – et c’est tout de même l’apport de la décision du 10 juin 2004 – le Conseil accepte de contrôler, en fait, la constitutionnalité d’une directive, laquelle fait corps avec les engagements internationaux de la France. Ce revirement par rapport à sa jurisprudence de 1975 IVG servira-t-il dans l’avenir à quelque chose ou conduira-t-il, comme le disait le commissaire du gouvernement dans l’affaire ARCELOR, à ce que « le contrôle spécifique qu’exerce le Conseil constitutionnel abouti(sse) sous couvert d’un contrôle de constitutionnalité systématique du droit communautaire dérivé, à renoncer, dans la majeure partie des cas, à contrôler la conformité de la loi à la Constitution » ? Cela dépendra des choix du Conseil qui a été renouvelé pour partie il y a quelques mois.